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Full text of "Zur Frage der rechtlichen Konstruktion der Kriminal-Verjährung nach heutigem ..."

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C\Ay> 



i-u , 



ZUR FRAGE 






DER 



RECHTLICHEN KONSTRUKTION 

i 



DER 



KRIMINAL-VERJÄHRUNG 



NACH 



HEUTIGEM RECHTE 



K. V. RISCH, 

^PROFESSOR DER RECHTE IN WÜRZBÜRG. 



FESTSCHRIFT ZUM FÜNFZIGJÄHRIGEN DOCTORJUBILÄUM DES 
GEHEIMRATHS PROFESSOR DR. J. v. HELD. 



WÜRZBURG. 

KÖNIGL. UNIVERSITÄTS- DRUCKEREI VON H, STÜRTZ. 

1888. 



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JAN« 1922 



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In meiner im Gerichtssaale Band XXXVI (1884) 
S. 241 — 293 veröffentlichten Abhandlung ,,über den rechtlichen 
Charakter der Kriminalverjährung nach heutigem Rechte" habe 
ich nach vorangeschickter Gruppirung der in der strafrechtlichen 
Doktrin vertretenen verschiedenen Auffassungen in eingehen- 
der Begründung den Nachweis zu erbringen gesucht, dass die 
heutige Kriminal Verjährung ungeachtet der gesetzlichen Unter- 
scheidung einer Strafverfolgungs- und einer Strafvollstreckungs- 
verjährung auf den einheitlichen Gesichtspunkt der Aufhebung 
des staatlichen Strafanspruchs durch ununterbrochenen Zeit- 
ablauf zurückzuführen sei, dass sie aber zugleich den Charakter 
eines gemischten, theils materiell-, theils prozessrechtlichen In- 
stitutes an sich trage, dass sie nämlich ihrem inneren Grund 
und Wesen nach Tilgung des materiellen Anspruchs bedeute, 
formell aber und ihrem unmittelbaren Effekte nach als Hinder- 
ung der prozessualen Aktion hervortrete, indem sie (ihre Li- 
quidität vorausgesetzt) theils die gerichtliche Anhängigmachung, 
Untersuchung und Sachentscheidung bezüglich des behaupteten 
Strafanspruchs, theils die Vollstreckung des bereits rechtskräftig 
festgestellten Strafanspruchs abschneide, dass mithin die An- 
spruchsvemichtung zwar in Gestalt und durch das Medium der 
Versagung der prozessualen Aktion bewirkt werde, nicht aber 

1* 



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in prozessualen Rücksichten wurzele, dass vielmehr nach der 
im Gesetze selbst zum unverkennbaren Ausdruck gebrachten 
Idee des Verjährungsinstituts die prozessuale Entkräftung des 
Anspruchs ihren letzten, wenn auch nicht ausschliesslichen 
Grund in dem Untergang des materiellen Strafrechtes habe, 
dieser Untergang aber in spezifisch prozessualer Form und in- 
sofern mit potenzirtem Charakter zur Darstellung gelange. 

Die Ergebnisse meiner Untersuchung haben inzwischen die 
Zustimmung nicht bloss von Olshausen^), sondern in wesent- 
lichen Punkten auch von anderen Kriminalisten 2), welche früher 
mehr oder minder abweichende Auffassungen vertreten hatten, 
gefunden. 

Hingegen stellt sich Bin ding, welcher in dem 1885 er- 
schienenen I. Bande seines „Handbuchs des Strafrechts" in 
der 4. Abtheilung des II. Buches bei der Darstellung der „Gründe' 
des Unterganges von Strafrecht und Strafklagerecht" auch der 



1) Vgl. dessen Kommentar zum R.-Str.-G.-B. 2. Aufl. (1886) Bd. I zu § 66 
S. 321 fF. Aber auch schon die 1. Auflage dieses Commentars (Bd. I, 1880) be- 
kannte sich ebenso wie (de lege lata) Hälschner, gem. d. Straf recht I, S. 696, 
in der Hauptsache zu der gleichen Auffassung, s. meine Eingangs citirte Abb. 
S. 246. 

2) Es gilt dies namentlich von H. Meyer, Lehrb. des d. Strafrechts 4. Aufl. 
I. Hälfte (1886) §§44 und 45 bes. S. 374 Note 3, und von Löwe, Kommentar z. 
R.-St.-P.-0. 5. Aufl. (1888) zu § 259 Note 4 und 8, welche in den früheren Auf- 
lagen die Verjährung als ein rein materiell-rechtliches Institut betrachtet hatten, 
nunmehr aber auch die prozessuale Seite in mehr oder minder weitem Umfang 
anerkennen. Aehnlich auch Glaser, Handbuch des Strafprozesses II. Bd. (1885) 
§§ 64, 97, welcher sich zwar zu den Resultaten meiner von ihm eingehend be- 
rücksichtigten Studie, soweit sie den prozesshindernden Charakter der Verjährung be- 
treffen, mehrfach ablehnend verhält, welcher aber gleichwohl (besonders S. 51 
lit. B, S. 55 Ziff. I, S. 60 lit. a, S. 544 f Note 3 u S. 551) den gemischten 
Charakter der Verjährung bis zu einem gewissen Grade anerkennt. 



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Lehre von der Kriminalverjährung in §§ 160—165 eine ein- 
gehende Behandlung gewidmet hat, trotz wesentlicher Aende- 
rung seiner früheren Auffassung (vgl. hierüber meine Abh. 1. c. 
S. 242) und ungeachtet wohlwollender Beachtung meiner in 
Detailpunkten auch gebilligten Ausführungen, in der Hauptsache, 
nämlich bezüglich der rechtlichen Konstruktion der Kriminal- 
verjährung, auf einen grundsätzlich abweichenden Standpunkt 
— ein Meinungsgegensatz, welcher zwar von geringerem prak- 
tischen, aber von um so höherem theoretischen Interesse ist. 

Bin ding nämlich, nachdem er schon vorher (a. a. O. 
S. 192 ff.) grundlegend die generische Verschiedenheit von (sub- 
jektivem) Strafrecht, worunter „allein das Recht der Straf- 
zufiigung" zu verstehen (S. 189 Note 7 i. f.) und von Straf- 
klagerecht hervorgehoben hat, welches „ein von dem Straf- 
recht ganz unabhängiges öffentliches Recht auf Konstituirung 
des Prozessrechtsverhältnisses und Endigung desselben durch 
Urtheil" sei (S. 193 Ziff. I), unterscheidet sodann wie bezüglich 
der Rechts -Entstehungsgründe so auch bezüglich der Rechts- 
Endigungsthatsachen, ob sich dieselben zunächst auf das Straf- 
recht oder auf das Strafklagerecht oder unmittelbar auf beide 
zugleich beziehen — mit dem Anerkenntniss jedoch, dass solche 
Momente, welche dauernd die Entstehung des Strafklagerechtes 
hindern oder dessen definitiven »Untergang bewirken , mittelst 
Reflexwirkung auch das Strafrecht selbst ergreifen ^), dessen 
Realisirung an Prozess und Urtheil gebunden ist (S. 196, 595, 
810), imgleichen dass die Entstehungs- und Endigungsbedin- 
gungen des Strafklagerechtes dem materiellen Aktionenrechte 



3) Dass auch das Umgekehrte gilt (s. unten Not. 6), wird von Binding 
wenigstens nicht hervorgehoben und zum klaren Ausdruck gebracht, vielmehr 
durch die wiederholte Betonung der „Rechts-Zweiheitund der Unabhängigkeit beider 
Rechte von einander" geradezu verdunkelt. 



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und, soweit sie ihrem Grundgedanken nach in Rücksichten auf 
das Strafrecht, nicht auf das Strafverfolgungsrecht wurzeln, 
der Theorie des Strafrechtes, nicht des Strafprozesses ange- 
hören (S, 196, 595 f.). Zu den Gründen des Unterganges von 
Strafrecht und Strafklagerecht gehört nun unter anderen auch 
die Kriminalverjährung. Dieselbe ist aber in ihrer heuti- 
gen Gestalt nach B i n d i n g nicht ein rücksichtlich ihrer Grund- 
lage, ihres Objektes und ihrer Wirkungen einheitliches Institut, 
sondern sie spaltet sich in zwei fundamental verschiedene Ver- 
jährungen: in die Verfolgungs Verjährung, welche auf pro- 
zessualem Grunde (Beweisvergänglichkeit) beruht, welche un- 
mittelbar und in erster Linie nur das Strafklagerecht (genauer 
„das Recht des Gerichtes auf Verurtheilung"), nicht das Straf- 
recht selbst ergreift, letzteres vielmehr nur mittelbar durch den 
definitiven Untergang des Strafklagerechtes entkräftet, welche 
aber wegen dieser Reflexwirkung und trotz ihres im Uebrigen 
rein prozessualen Charakters nicht bloss in das Gebiet des ma- 
teriellen Strafrechtes gezogen wird, sondern auch einer ver- 
neinenden Sachentscheidung (durch freisprechendes Urtheil) nicht 
entgegensteht, — und in die Vo 11s treckungs Verjährung, 
welche, wenn sie nicht überhaupt irrationell und darum ganz 
verwerflich wäre, auf dem Grunde des weggefallenen Strafbe- 
dürfnisses beruht, welche das Strafrecht selbst ergreift und zer- 
stört, welche mithin ganz und voll ohne prozessuale Beimischung 
dem materiellen Strafrechte angehört. 

Ich kann nicht umhin, diese Theorie trotz des hohen Masses 
darauf verwendeten Scharfsinnes und dialektischer Kunst ver- 
fehlt und in sich widerspruchsvoll zu finden. 

Ich sehe hier davon ab, die von Bin ding zum Ausgangs- 
punkt gemachte Unterscheidung von (subjektivem) Strafrecht 
und von Straf klagerecht zum Gegenstande einer einlässlicheren 
Kritik zu machen. Es steht ja ausser Frage, dass sich beim 



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„Strafanspruch" *) zwei Elemente, ein materielles (gleichsam das 
Strafrecht an sich) und ein formelles (die Aktionsfähigkeit oder 
prozessuale Realisirbarkeit) unterscheiden lassen und dass diese 
Unterscheidung zumal für die Gründe der Entstehung und 
Endigung des Strafanspruchs von Wichtigkeit ist, da gewisse 
ausserhalb des Verbrechens liegende Thatsachen (wie z. B. An- 
trag, Ermächtigung, Auflösung eines ehelichen Verhältnisses 
als positive, Nichtinmitteliegen von Verbrauch der Straf klage 
durch res judicata, von Abolition, von Strafklageverjährung als 
negative Voraussetzungen) unmittelbar die Verfolgbarkeit, hin- 
gegen andere Thatsachen (wie z. B. Bedrohtsein der Handlung 
am ausländischen Begehungsort nach § 4 Ziff. 3, verbürgte Gegen- 
seitigkeit nach § 102 f St-G.-B.) geradezu das Strafrecht an 
sich bedingen können. Allein beide Elemente gehören noth- 
wendig zusammen und sind im „Strafanspruch** umschlossen. 
Gleichwie ein überhaupt nicht verfolgbares Strafrecht ein blosses 



4) Bin ding vermeidet in seinem Handbuch geflissentlich den Gebrauch 
des früher ihm selbst geläufigen und m. £. (in Ermangelung eines anderen besseren) 
kaum zu entbehrenden Ausdruckes „Strafanspruch", bei welchem natürlich die 
Strafpflicht die regelmässige Kehrseite bildet. Zugleich macht Binding der 
in meiner mehrberegten Abhandlung gegebenen Definition des Strafanspruches als 
des aus dem Verbrechen erwachsenen, mit Aktionsfähigkeit ausgestatteten, 
subjektiv gerichteten staatlichen jus puniendi zum Vorwurf, dass dieselbe „den 
tiefgreifenden Unterschied von Strafklagerecht und Strafrecht nur ungenügend be- 
rücksichtige*^ und dass bei derselben „ein Fehler, der auf dem Gebiete des Civil- 
rechtes und Civilprocesses gerade überwunden ist, auf dem des Strafrechts auf- 
tauche **. Ich kann mich diesem Vorwurfe so lange nicht beugen, bis ich mich 
zu überzeugen vermocht habe, dass es in Wahrheit auch ein aktionsunfähiges 
„Strafrecht" gebe und dass das angebliche „Strafklagerecht", soweit dasselbe etwas 
von der Klagfahigkeit als immanenter Qualifikation des Strafanspruches verschiedenes, 
nämlich ein selbstständiges publicistisches Recht auf Prozess und Urtheil bedeuten 
soll, eine Realität besitze. — Die von Glaser 1. c. S. 48 Note 3 gegen meine 
Definition erhobenen Bedenken, auf welche ich hier nicht eintreten kann, scheinen 
mir nicht stichhaltig zu sein. 



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Scheinding ist ^), so giebt es natürlich noch weniger eine Straf- 
klage ohne ein zu Grunde liegendes wirkliches oder wenigstens 
potentielles Strafrecht ^). Gerade die Erkenntniss dieser Zu- 



5) Ich halte es darum für ungenau nicht bloss „im Ausdruck", sondern wohl 
auch im Gedanken, wenn Bin ding a. a. O. S. 193 den Satz aufstellt: „die 
obligatio zwischen dem Strafberechtigten und dem Delinquenten kann klaglose 
naturalis obligatio sein oder geworden sein". Das staatliche jus puniendi ist eben 
niemals und kann nach seinem innersten Wesen nicht obligatio mere naturalis 
sein, sondern der Strafanspmch ist entweder aktionsfahig , oder er besteht über- 
haupt nicht, sei es noch nicht oder nicht mehr; hievon machen auch die Antrags- 
delikte vor erfolgter Antragstellung nur eine scheinbare Ausnahme. Vergl. ins- 
besondere Kohl er 's Abhandlung über „Recht und Prozess" in Grünhut *s 
Zeitschr. für Privat- u. off. Recht B. XIV (Separatabdruck S. 31), sowie auch 
Bin ding selbst 1. c. S. 196, 595, 810. Erst für den überhaupt verfolgbaren Straf- 
anspruch kommen dann die Vorschriften über die formellen Bedingungen seiner 
Geltendmachung in Betracht (Legitimation des Anklägers, Prozessfahigkeit des Be- 
schuldigten , Zuständigkeit des Gerichts , rechtsgültige Erhebung der Klage etc.), 
die sog. allgemein wesentlichen Prozessvoraussetzungen, gegenüber den besonderen 
Prozessvoraussetzungen, welche speziell die Aktionsfähigkeit des Strafanspruchs als 
solchen (positiv oder negativ) bedingen. 

6) Es ist zunächst wohl- nur eine bei Binding häufig begegnende frap- 
pirende dialektische Wendung, wenn derselbe S. 193 fortfahrt: „umgekehrt kann 
das Verbrechen fehlen, aber sein Verdacht begründet das Straf klagerecht". 
Der Gedanke ist doch nur, dass die Straf klage nicht ein wirklich vorhandenes 
Strafrecht, dessen Vorhandensein vielmehr erst durch das Urtheil festgestellt 
werden soll, wohl aber „Behauptung der Schuld" (ob auch „Bescheinigung dieser 
Behauptung** oder „Verdacht", wie Binding annimmt, ist eine andere, nicht 
ohne weiteres zu bejahende, hier aber nebensächliche Frage), mithin ein poten- 
tielles Strafrecht voraussetzt. Begrifflich also giebt es keine Strafklage und kein 
„Straf klagerecht" ohne Verbrechen und Strafrecht. Darum ist, wie Glaser a. 
a. O. S. 47 f. treffend hervorhebt, Jede Thatsache, welche bewirkt, dass der 
Strafanspruch (materiell) nicht zu Recht besteht, ein Hindemiss nicht bloss der Ver- 
wirklichung desselben, sondern auch der erfolgreichen Durchführung der Straf- 
klage, und von dem Augenblicke an, wo sie festgestellt ist, selbst der Fort- 
setzung und sogar der Erhebung der Strafklage; . . der Strafanspruch kann am 
Mangel oder Untergang der Straf klage scheitern, das Strafverfolgungsrecht ver- 
schwindet , sobald sich zeigt, dass der (materielle) Strafanspruch nicht besteht" ; 
vgl. auch ebendaselbst S. 56: „Einreden, welche den (materiellen) Strafanspruch 



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Sammengehörigkeit und des gegenseitigen Bedingungsverhält- 
nisses beider Elemente wird aber m. E. verdunkelt, wenn (wie 
es von Binding geschieht) der Klagfähigkeit als immanenter 
Qualifikation des Strafanspruchs ein von dem Strafrechte 
völlig unabhängiges, auf eigenen Füssen stehendes „Straf klage- 
fecht" als subjektives Recht von publizistischem Charakter 
substituirt wird. Es handelt sich hier um ein modernstes Produkt 
theoretischer Konstruktion, dessen Legitimation selbst für den 
Civilprozess noch sehr problematisch und stark angefochten '), 



beseitigen, beseitigen dadurch auch das Strafverfolgungsrecht und ebenso umge- 
kehrt". ScheinbarentgegengesetzterMeinung ist Binding a.a.O. S. 193 f., 808 Ziff. 1, 
welcher in mindestens leicht missverständlicher und irreführender Weise mit be- 
sonderem Nachdruck „die Beachtung der Rechtszweiheit (von Strafrecht und Straf- 
klagerecht) und die Unabhängigkeit beider Rechte von einander für die Lehre von 
ihrer Entstehung und Endigung*^ betont. Allein darB i n d i n g mit diesem angeblichen 
Dualismus von einander unabhängiger Rechte begreiflicherweise doch nicht Ernst 
macht, so dürfte jene Meinungsdivergenz wesentlich darin gipfeln, ob hinsichtlich 
ihrer prozessualen Bedeutung und Wirkung ein Unterschied zwischen den Grün- 
den ausgeschlossener Strafverfolgung und den Gründen ausgeschlossener Bestrafung 
bestehe, — eine Frage, welche von Glaser (S. 56 ff.) grundsätzlich verneint, 
hingegen von Binding (S. 194 Ziff. IV u. S. 808 f.) m. E. mit Recht, aber in 
schiefer Formulirung und nicht mit strenger Folgerichtigkeit bejaht wird, s. unten 
Note 9 sowie Ziff. II, 1 u. 2 dieser Abh. 

7) Vgl Kohler in seiner am Schlüsse der Note 5 citirten Abhandlung 
S. 38 f. : „die Klage ist auch nicht der Ausfluss eines allgemeinen publizistischen 
Klagerechtes, ... es giebt kein publizistisches Recht auf die Klage" ; die Klage 
ist allerdings ein Rechtsakt mit Rechtsfolgen, sie begründet ^das Rechtsverhältnis s 
des Prozesses" als publizistisches Parteiverhältniss , — aber „die Beziehungen 
zwischen Partei und Gericht sind nicht etwa so , als ob die Partei einen An- 
spruch gegen das Gericht hätte auf Vollzug derjenigen Akte, welche zur Fort- 
bildung und Erledigung des Prozesses führen, vielmehr fungirt das Gericht im 
Prozesse lediglich in seiner Eigenschaft als ein Glied des staatlichen Organismus, 
und indem es im Prozesse mitwirkt, erfüllt es seine Staatsaufgabe", sowie eben- 
daselbst Note 94 „mit diesem Anspruch auf Prozess, Unheil oder Vollstreck- 
ung ist schon viel gefehlt worden und viele künstliche Aufstellungen wurden 
darauf gebaut". — Wach im Handb. des Civilprozesses I, S. 19 ff. anerkennt 



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fiir den Strafprozess aber mit Rücksicht auf dessen Cha- 
rakter und Struktur vollends fragwürdig^) und auch durch 



zwar einen besonderen sog. „Rechtsschutzanspruch^ d. h. einen Anspruch des 
Klägers bezw. des Beklagten gegen den Staat (das Gericht) auf Gewährung pro- 
zessualen Rechtsschutzes als Mittel zum Zwecke des materiellen Rechtes und 
darum bloss demjenigen zustehend, welcher wirkliches, nicht lediglich einge- 
bildetes Rechtsschutzinteresse hat und im Prozesse darthut. Wach verwirft aber 
ausdrücklich (S. 22) die „neue Lehre", welche ,von publizistischem abstraktem 
Klagerecht überall spricht, wo rechtliche Klagemöglichkeit und in diesem Sinne 
Klagebefugniss gegeben ist. Weil man rechtswirksam klagen kann , ohne 
materielles Recht und Rechtsschutzanspruch zu haben, legt sie Klagerecht 
auch demjenigen bei, welcher weder subjektives Recht noch Schutzbedürfniss für 
dieses oder seine Rechtsposition hat. Die Thatsache der Klagsbehauptung in 
legaler Form ist ihr das Zeichen eines Klagerechtes, weil an sie sich knüpft 
das prozessuale Rechtsverhaltniss, die Folge eines Prozesses nnd ITrtheils. Aber 
diese Möglichkeit (sei es gut- oder bosglaubig] rechtswirksam zu klagen, dieses 
sog. publizistische Kk^recht ist res merae facultatis (vergleichbar der Be- 
fugniss, Rechtsgeschäfte vorzunehmen), nicht Ausübung eines Rechtes, geschweige 
denn eines Rechtes auf Urtheil bestimmten Inhaltes". —Vgl. auch Thon, Rechts- 
norm und subjektives Recht S. 226 fF. 

8) Allerdings begegnet man auch in der Doktrin des Strafprozesses (vgl. 
z. B. Glaser a. a. O. S. 47, 56 und passim) dem Ausdrucke „Strafverfolgungs- 
recht** oder „Strafklage recht" (beide Ausdrücke sind übrigens nicht ganz 
identi.sch, ersterer vielmehr der weitere, da Strafverfolgungsakte unabhängig von 
der Erhebung der Strafklage stattfinden und der letzteren vorausgehen können) 
theils in dem Sinne, um damit die subjektive Legitimation zur Erhebung der 
Strafklage, theils um damit die diesem Organe zustehende, an das Vorhandensein 
der objektiven Klagmöglichkeit geknüpfte Befugniss (das Klagen - können oder 
•dürfen) zu bezeichnen. Allein wenn auch dieses „Klagerecht", weil schon aus 
dem potentiellen Strafanspruche erwachsend, gelegentlich als „prozessuales Recht" 
dem Rechte auf Bestrafung (materiellen Strafanspruch) gegenübergestellt wird, so 
soll doch damit nicht ein von dem Bestände des Strafanspruches unabhängiges 
publizistisches Recht auf Prozess und Urtheil anerkannt (s. vielmehr oben Note 6), 
sondern lediglich die Klagmöglichkeit (Aktionsrähigkeit) und die darauf beruhende 
facultas agendi bezeichnet werden, deren wirkliche Ausübung dann das Prozess- 
rechtsverhältniss begründet. In welchem Zeitpunkte letzteres entsteht, ob schon 
durch die rechtsgültige Erhebung der Straf klage bezw. durch die ihr stattgebende 
Eröffnung der Untersuchung (so Glaser a. a. O. S. 32 f.) oder erst durch den 



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Bin ding schwerlich in überzeugender Weise erbracht wor- 
den ist^). 



das Hauptverfahren eröffnenden Beschluss (so v. K ries, Abh. über „die Prozess- 
voraussetzungen des Reichsstrafprozesses in Z. f d. ges. Strafrechtsw. Bd. V (1885) 
S. I ff.), ist eine Frage, welche für die Definirung der Prozessvoraussetzungen 
und der denselben entsprechenden Prozesshinderungen von augenfälliger Wichtig- 
keit ist, welche aber, wie überhaupt die Begriffe von Prozess- und von Urtheils- 
voraussetzungen und deren gegenseitiges Verhältniss (Binding, Grundr. d. Straf- 
prozesses S. 180, John, Comment. z. R.-St.-P.-O. I. S. 130 ff., v. Kries a. a. 
O. S. 32 ff.) noch weiterer Klarstellung bedarf. Vgl. hierüber auch Glaser I.e. 
S. 46 ff., bes. S. 54 ff., sowie die zunächst gegen v. Kries gerichteten Bemer- 
kungen von John a. a. O. II S. 116 ff., welcher gegen die Tendenz einer civil- 
prozessualen Konstruktion des Strafprozesses Einsprache erhebt und insofern mit 
Recht, als dieselbe zunächst nur für den accusatorischen Prozess und auch hier 
nur eine relative Berechtigung hat. 

9) Für die Freiheit und für den Mangel an Klarheit und Folgerichtigkeit, 
womit Binding den Begriff des „Strafklagerechtes'* handhabt, führe ich nur 
folgenden stringenten Beleg an. Ist das Strafklagerecht „ein vom Strafrecht ganz 
unabhängiges öffentliches Recht auf Konstituirung des Prozessrechtsverhältnisses 
und Endigung desselben durch Urtheil", so sollte man glauben, dass dieses Recht 
unter den hierfür bestehenden Voraussetzungen dem Strafkläger (Staatsanwalt 
bezw. Privatkläger) zustehe und dass der Mangel oder Untergang desselben 
lediglich die Abweisung der unzulässigen Klage bezw. die Einstellung des gleich- 
wohl eingeleiteten Verfahrens zur Folge haben müsse. Allein nach Binding 
ist Träger des Strafklagerechtes der Staat, soweit er nicht zu Gunsten eines Privat- 
klägers auf sein Klagerecht verzichtet hat (S. 194); der Staat aber „tritt auf dem 
Gebiete des Strafrechtes als Inhaber einer dreifachen Berechtigung auf: als Inhaber 
des Strafrechts, des Straiklagerecht s und des Straf urtheilsrechts**, 
von welchen ein jedes denkbarer Weise im Einzelfalle sein selbstständiges Ende 
finden kann (S. 822). „Ist nun das Straf rech t vor dem Urtheile erloschen, so 
hat dies stets auf Freisprechung zu lauten, wenn es zum Sachurtheile überhaupt 
kommen kann. Hingegen bezüglich des Untergangs des Strafkl agerechtes 
ist zu scheiden, da er ein zweifaches bedeuten kann: entweder die Strafklage 
ist überhaupt unzulässig, also auch ihre Annahme, also auch die Begründung des 
Prozessrechtsverhältnisses auf Grund ihrer: das dennoch begründete Prozessrechts- 
verhältniss ist nichtig, endet durch Einstellung, nicht durch Sachurtheil, — oder 
es geht an erster Stelle das Recht des Richters unter, über das Recht des 
Klägers ein bejahendes Sachurtheil abzugeben , und in Folge davon das 



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Aufgabe dieser der rechtlichen Konstruktion der Krimi- 
minalverjährung gewidmeten Abhandlung soll zunächst nur 
sein, darzuthun : einmal , dass B i n d i n g's Ansicht von dem 
Charakter und Wesen der heutigen Kriminalverjährung und 
p eziell der Verfolgungsverjährung unzutreffend ist , — und 
zum Andern, dass Binding seinen eigenen Standpunkt nicht 
folgerichtig durchgeführt, vielmehr die Konsequenz desselben 
theilweise verleugnet hat. 

I. Es ist Binding (S. 832 ff. Note 28 Ziff. I und H) zu- 
nächst darin beizustimmen, dass die über die Kriminalverjähr- 
ung hervorgetretenen Ansichten auf zwei fundamental ver- 
schiedene Grundanschauungen sich zurückführen lassen , je 
nachdem dieselbe ihrem innersten Wesen nach als materiell- 
rechtliches Institut (als Vernichtung des materiellen Strafan- 



Recht des Klägers auf Verurtheilung; nicht die Klage als Anspruch auf 
Urtheil, sondern die Klage als Anspruch auf Verurtheilung geht zu Grunde: der 
auf erhobene Klage begründete Prozess ist nicht nichtig, der Richter hat nicht 
einzustellen, sondern zu urtheilen, aber freizusprechen: dies trifft zu bei der 
sog. Straf klageverjährung" (S. 808 f.), als deren Objekt (S. 832 Note 28) 
„das Recht des Gerichts auf bejahendes Sachurtheil" bezeichnet wird, 
während nach S. 848 lit. A „in Wahrheit zwei Rechte verjähren: das Straf- 
klagerecht und das Recht des Gerichtes auf bejahendes Sachurtheil". — Die 
Logik dieser Konstruktion zu verstehen, bei welcher sich das abstrakte publi- 
zistische Strafklagerecht im Handumdrehen in das Recht des Klägers und des 
Gerichts auf Verurtheilung umwandelt, fühle ich mich ausser Stande. Der 
Untergang des Strafklagerechtes (d. h. nach meiner Auffassung der Klagfahigkeit 
des behaupteten Strafanspruches) kann nicht in einem Falle anders wirken, als im 
andern, er kann nicht, wie Binding S. 194, 808 und 873 annimmt, im 
Falle der res judicata oder der Abolition Unzulässigkeit der Strafklage, Nich- 
tigkeit des gleichwohl entstandenen Prozessrechtsverhältnisses und folgeweise 
Endigung desselben durch Einstellungsurtheil bewirken, hingegen im Falle der 
Strafklageverjährung das untergegangene Klagerecht gleichwohl bestehen, ein 
rechtsgültiges Prozessverhältniss begründen lassen und (statt überhaupt das Sach- 
urtheil) lediglich das Verurtheilungsrecht des Richters ^^soweit letztere Ausdrucks- 
weise überhaupt statthaft ist) beseitigen. S. Näheres sub Ziflf. 11,2 dieser Abh. 



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Spruchs mit der Fol gewirkung des Wegfalls der Verfolg- 
barkeit bezw. Vollstreckbarkeit) oder als prozessuales Institut 
(als Entziehung der Aktionsfähigkeit d. h. der Verfolgbarkeit 
bezw. Vollstreckbarkeit mit der Folge Wirkung des Untergangs 
des Strafanspruchs selbst) betrachtet wird^^). Aber es muss Wider- 
spruch dagegen erhoben werden, dass Bi n ding den beiden Arten 



10) Ich halte übrigens diese Gegenüberstellung weder für völlig erschöpfend, 
da auch eine materiell-rechtliche Verjährung mit spezifisch prozessualer Erscheinung 
und Wirkung sich nicht bloss konstruiren lässt, sondern in unserem positiven Rechte 
m. E. auch wirklich ausgebildet ist, noch vermag ick die von Bin ding a. a. O. 
aus den beiden Grundauffassungen gezogenen Konsequenzen allesammt als richtig und 
noch weniger als zwingend anzuerkennen. So kann ich namentlich nicht zugeben, 
dass es vom Standpunkte der materiell-rechtlichen Auffassung prinzipwidrig und 
unstatthaft sei, eine besondere Verfolgungs- und eine besondere Vollstreckungs- 
verjährung mit verschiedenen Fristen anstatt bloss einer Verjährung, für welche 
das Urtheil nur eine Unterbrechung bilde, zu statuiren, oder dass die prozessuale 
Auffassung der Verjährung von vornherein die Anerkennung einer Vollstreck- 
ungsverjähning ausschliesse , als ob die Vollstreckung des rechtskräftigen Straf- 
urtheils nicht auch eine prozessuale Aktion analog der Strafverfolgung wäre. Es 
spielt hier augenscheinlich wieder die Gegenüberstellung von Strafrecht und 
Strafklagerecht eine verhängnissvolle Rolle, indem ersteres mit der Befugniss zur 
Vollstreckungshandlung identificirt, letzterem nicht auch eine mit der Rechtskraft 
des Strafurtheils erwachsende Vollstreckungsbefugniss an die Seite gesetzt wird. 
Der Strafanspruch selbst ist zwar vor und nach dem Urtheile an sich derselbe, 
aber er ist durch das rechtskräftige Strafurtheil aus einem potentiellen, rück- 
sichtlich seiner Existenz und seines Inhaltes noch illiquiden zu einem in recht- 
liche Gewissheit gesetzten und nach Art und Massl genau fixirten, aus einem 
klagbaren zu einem vollstreckbaren geworden. Der Strafprozess ist darum mit 
der Rechtskraft des Strafurtheils noch nicht zu Ende, wohl aber tritt jetzt an 
die Stelle des bisherigen Prozessrechtsverhältnisses ein neues, an die Stelle der 
Klage das Vollstreckungsbegehren. Diese an die Urtheilscäsur geknüpfte Um- 
gestaltung des Prozessrechtsverhältnisses braucht aber den Strafanspruch nicht zu 
einem unverjährbaren zu machen weder nach seiner materiellen Seite noch nach 
der Seite seiner prozessualen Aktionsfähigkeit, und sie hindert ebensowenig, dass 
der Gesetzgeber die Verjährung des nunmehr nach Existenz und Inhalt festge- 
stellten Strafanspnichs, sei es von dem einen oder dem andern Gesichtspunkte 
aus, strengeren Bedingungen bezw. längeren Fristen unterwerfe. 



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14 

unserer positivrechtlichen Kriminal Verjährung je eine verschie- 
dene Grundanschauung unterlegt, dass er den materiell-recht- 
lichen Grundcharakter für die Verfolgnngsverjährung (abweichend 
von der herrschenden und von seiner eigenen, früher und noch 
in der 3. Aufl, seines Grundr. z. Vorl. über Strafrecht S. 186 
ZifF. 5 vertretenen Ansicht) verneint, für die Vollstreckungs- 
verjährung bejaht. Letzteres ist richtig, ersteres unrichtig. 
Der Fehler Binding's ist hier, wie mir scheint, ziemlich der- 
selbe, dessen er mich S. 828 Note 16^^) wohl zu Unrecht be- 
zichtigt, dass er nämlich Grrund und Folge oder genauer ge- 
sprochen Wesen und Erscheinungsform verwechselt. 

Grundidee beider Arten der Kriminalverjährung ist Auf- 
hebung des materiellen Strafanspruchs, wennschon dieselbe 
nach unserem positiven Rechte bei der Verfolgnngsveijährung, 
nicht minder aber auch bei der Vollstreckungsverjährung, zu- 
nächst in spezifisch prozessualer Form (als Prozesshinderung 
bezw. als Hinderung der VoUstreckungsthätigkeit) hervortritt. 
M. a. W.: der Gedanke des Gesetzes ist nicht der, dass nach 
eingetretener Verjährung aus prozessualen Gründen (wegen 
der Beweisunsicherheit) keine Strafverfolgung oder wenigstens 
keine Verurtheilung und deshalb keine Bestrafung mehr 
stattfinden soll, sondern umgekehrt der gesetzliche Gedanke 
ist, dass wegen Verjährung des Strafanspruchs keine Bestraf- 
ung des Schuldigen mehr stattfinden soll, dieser Gedanke 
wird aber in der Form zum Ausdruck gebracht, dass (aus 



11) Es heisst hier: „Risch möchte das prozessuale Moment der Vollstreck- 
ungsverjährung in der Hinderung der strafbehördlichen Aktion finden. Allein 
— und hier zeigt sich wieder der scharfe Gegensatz beider Arten der Ver- 
jährung — das Erlöschen des Rechts der VoUstreckungsbehörden ist nur die 
Rechtsfolge des Untergangs des Strafrechts, bei der andern Art der Verjährung 
aber ist der Untergang des Strafrechts nicht Grund, sondern Folge, der des 
Strafklagerechts nicht Folge, sondern Grund.** 



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15 

hinzutretenden prozessualen Rücksichten) schon die Strafverfol- 
gung, d. h. die Untersuchung und Feststellung, ob der behauptete 
Strafanspruch an sich begründet sei, abgeschnitten wird. 

Die gegen den materiell -rechtlichen Grundcharakter der 
Verfolgungsverjährung gerichteten Ausführungen Binding's 
erweisen sich m. E. nicht als stichhaltig. 

I. Vom Standpunkte' der historischen Betrachtung (Bin- 
ding S. 817 ff.) ist ja zuzugeben, dass im römischen und früheren 
gemeindeutschen Strafrecht wie auch in einer Reihe bisheriger 
deutscher Partikulargesetzgebungen bloss die Verfolgnngsver- 
jährung anerkannt und dass derselben wenigstens im römischen 
Rechte eine entschieden prozessuale Einkleidung durch Gewähr- 
ung einer temporis praescriptio gegen die erhobene accusatio 
gegeben war^^). Allein weder die eine noch die andere dieser 
beiden Thatsachen gestattet den von Bin ding daraus abge- 
leiteten Schluss gegen das materiell - rechtliche Grundwesen 
der früheren Kriminalverjährung. Dass die Vollstreckungsver- 
jährung, welche allerdings von der Konsequenz des letzteren 
Standpunktes neben der Verfolgungsverjährung gefordert wird, 
in dem früheren Rechte keine Sanktion gefunden hatte, er- 
scheint als eine Un Vollkommenheit, die sich aus der langsamen, 
vielfach irrationellen und verkümmerten Entwicklung erklärt, 
welche die Kriminalverjährung in der Geschichte des positiven 
Rechts erfahren hat. Andererseits hängt die prozessuale Form 
der Geltendmachung der Verjährung im römischen Strafjprozess 
mit dem accusatorischen Charakter des letzteren zusammen, 
steht aber der Annahme, dass durch die Verjährung der ma- 
terielle Strafanspruch selbst (nicht bloss seine prozessuale 
Realisirbarkeit) getroffen werden sollte, so wenig wie bei andern 



12) Vgl. auch meine Abh. im Gerichtssaal (1884) S. 270. 



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16 

materiell-rechtlichen Exceptionen entgegen ^3). Dass aber der 
materiell-rechtliche Grrundcharakter der Verfolgnngsverjährung- 
schon von Carpzov und zahlreichen Vertretern der älteren ge- 
meinrechtlichen Doktrin (wenn auch in der outrirten Fassung 
einer Verbrechensverjährung und nicht ohne lebhaften Wider- 
spruch) anerkannt und dass diese Auffassung im gegenwärtigen 
Jahrhundert zur „fast allein herrschenden" geworden ist, darf 
hier als bekannt vorausgesetzt werden^*). 

2. Indem Binding (S. 822 ff. besonders Note 5) die ver- 
schiedenen Theorien über den tieferen Grund oder die Gründe 
der Kriminalverjährung einer kurzen kritischen Beleuchtung, 
unterstellt, gelangt er zu dem Ergebniss, dass die Beweisver- 
gänglichkeit einzwingender, aber auch der allein zwingende 
Grund für die gesetzliche Anerkennung der Straf Verfol- 



gs) Dass die römische Criminalverjährung, wie schon vorher die Verjährung 
der prätorischen Pönalklage, nicht eine prozesspolitische Einrichtung, sondern ein 
materiell-rechtliches Institut war und auf den Vergeltungs- und Genugthuungs- 
charakter der Strafe zurückzuführen ist, wonach die Strafe dem Rechtsbewusstsein 
als Rückschlag des Verbrechens erscheinen, mithin demselben „folgen muss, 
nicht bloss irgend einmal, sondern po bald, dass jener Kausalzusammenhang nicht 
geschwächt wird und für das Rechtsbewusstsein zurücktritt," hierüber vgl. De- 
melius Unters, aus dem rÖm. Civilrecht I, S. 39 ff. und 77, sowie speziell 
gegen die schon durch die Verschiedenheit der römischen Verjährungsfristen 
(20 und 5 Jahre) widerlegte Theorie der Beweisunsicherheit Dambach Beitr. 
z. Lehre von der Kriminalverj. S. 62 flf. 

14) Vgl. in letzterer Hinsicht auch Binding selbst S. 832 f. Note 28 Ziff. I 
sowie meine Abh a. a. O. S. 241 ff., 270 f. Ich habe übrigens hier nicht (wie 
Binding S. 827 Note 8 andeutet) für das frühere Recht den materiell-rechtlichen 
Charakter der Verjährung geleuguet, sondern nur ihren zugleich processhindemden 
Charakter behauptet. Erwähnt sei hier nur noch, dass obige Auffassung auch 
noch neuerdings u. A. voA G 1 a s e r, Handb. d. Strafproz. II, S. 51, 55 und S. 545 
Note 3 verbis „es darf die That nicht verfolgt werden, weil sie nicht mehr 
strafbar ist, nicht umgekehrt, ** desgleichen von v. Kries in der oben Note 8 
erwähnten Abh. S. 12 vertreten wird. 



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__J7 

gungs Verjährung sei, dass hingegen ein zwingender, ja auch 
nur ein stichhaltiger Grund für die Verjährung rechtskräftig 
erkannter Strafen schlechthin unerfindlich, dieselbe vielmehr 
einfach zu beseitigen sei. So wenig nun auch zu verkennen 
ist, dass die mit dem Ablauf einer längeren Zeit eintretende 
Beweisunsicherheit für die Verfolgungsverjährung von grosser 
Bedeutung und dass sie geradezu der treibende Grund für den 
derselben beigelegten prozesshindemden Charakter ist (s. her- 
nach Ziff. II), so wenig kann zugegeben werden, dass die Ver- 
folgungsverjährung lediglich oder auch nur in erster Linie auf 
diesen Grund zurückzuführen i^) und dass die Vollstreckungs- 
verjährung, weil bei ihr dieser Gesichtspunkt von vornherein 
nicht zutrifft, als irrationell zu verwerfen sei. Dieser Stand- 
punkt, welcher ein (nicht durch prozessuale Rücksichten be- 
dingtes) Erlöschen des materiellen Strafanspruchs durch län- 
geren Zeitablauf schlechthin in Abrede stellt, verkennt gleich- 
massig die Natur des Strafanspruchs und die Bedeutung des 
Verjährungsinstitutes. Gilt für Ansprüche überhaupt das „Prinzip, 
dass alle Spannungen, welche geraume Zeit ihre Lösung nicht 
gefunden haben, nicht mehr fähig sind, die Zeit zu überdauern, 
und darum neuen Lebensbeziehungen Raum geben müssen" iß), 
so gilt dies insbesondere für den Strafanspruch (den noch por 



15) Wenn das Gesetz z. B. bestimmen würde: „die Bestrafung unterbleibt 
(oder fällt weg) mit Ablauf der Verjährungsfrist," so wäre dies zwar keine spe- 
zifische Verfolgungsverjährung im Sinne der §§66 u.67 St.-G.-B., sondern die Statuir- 
ung eines Erlöschungsgrundes des „Strafrechtes" (zum Unterschiede vom blossen 
„Strafklage rechte"). Aber mit dem Augenblick der Feststellung dieses von pro- 
zessualen Rücksichten völlig unabhängigen Strafaufhebungsgrundes würde auch 
das Strafverfolgungsrecht hinfällig (s. oben Note 6) und würde jedenfalls die 
Hauptwirkung der Binding'schen Verfolgungsverjährung, nämlich „Untergang 
des richterlichen Verurtheilungsrechtes" eintreten. 

16) Kohler a a. O. (s. oben Note 5) S. 18. 



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18 

tentiellen wie den bereits rechtskräftig festgestellten), welcher die 
Reaktion der staatlichen Macht gegen den Schuldigen um des 
von ihm begangenen Verbrechens willen herausfordert, welcher 
aber seine Kraft verlieren muss, sobald die Beziehung der 
Strafe zu dem Verbrechen nach gesetzlicher Abschätzung aus 
dem lebendigen Bewusstsein geschwunden und durch andere in- 
zwischen hervorgetretene kraftvolle Lebensbeziehungen ver- 
drängt ist. Alle Strafrechtstheorien, soweit sie die Strafe nicht 
geradezu als absolut nothwendige Rechtsfolge des Verbrechens 
betrachten, kommen ja darin überein, dass die Strafe zu cessiren 
habe bezw. dass der Staat auf die Ausübung seines Strafrechtes 
verzichten dürfe Äid solle, wenn ein Strafbedürfniss nicht ge- 
geben oder dasselbe als erloschen zu betrachten ist. Ein solcher 
Erlöschungsgrund des Strafbedürfnisses und darum des Straf- 
anspruchs ist aber die Verjährung, wobei es allerdings nicht 
der Zeitablauf als solcher ist, welcher die zerstörende und aus- 
gleichende Macht übt, sondern die in der Zeit hervortretenden 
mannigfaltigen Faktoren und Lebensprozesse, die man gewöhn- 
lich als Rechtsgründe der Verjährung angeführt findet, von 
denen aber jeder einzelne nur eine grössere oder geringere 
relative Berechtigung hat, keiner für sich allein die Verjährung 
als allgemeines Institut zu tragen vermag i^). 



1 7) Näher auf diese viel erörterte Frage nach dem oder den Rechtsgründen 
der Kriminal Verjährung einzugehen, ist hier um so weniger angezeigt,^ als dies 
nicht ohne eine gewisse Auseinandersetzung mit den verschiedenen Strafrechts- 
theorien geschehen könnte. Ich bemerke darum nur, dass auch nach Bin ding 
(S. 823 f. Not. 5) „es wohl möglich ist, dass der Gesetzgeber durch den 
Zeitablauf das Strafbedürfniss als erloschen betrachtet," dass aberBinding 
diesen Gesichtspunkt für die Strafklagrechtsverjährung nicht als den massgebenden 
erkennt, während er umgekehrt die gesetzliche Anerkennung der sog. Strafvoll- 
streckungsverjährung wesentlich oder lediglich auf jenen Gedanken gestützt findet 
(S. 815 Ziff. m und S. 828). Letzterem ist beizustimmen, um so weniger aber 
der beigefügten abfälligen Kritik, deren Konsequenz sich gegen die Strafanspruchs- 



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19 

I 

3. Dass die Verjährung auch der Strafverfolgung nach ihrem 
innersten Wesen und nicht bloss wegen ihrer Folge Wirkung 
ein materiell-rechtliches Institut sei, ist zumal in unserer posi- 
tiven Gesetzgebung trotz der gegentheiligen Behauptung B i n- 
ding's zum unverkennbaren Ausdruck, wenn auch nicht zur 
unmittelbaren Formulirung gekommen. Es zeigt sich dies schon 
darin, dass die bezüglichen Bestimmungen in das St.-G.-B. selbst 
(unter „die Gründe, welche die Strafe ausschliessen") aufge- 
nommen, nicht der St.-P.O. überlassen worden sind, was doch 
unter der entgegengesetzten Voraussetzung näher gelegen und 
angemessener gewesen wäre. Hiezu kommt, dass der Gesetz- 
geber in dem den Einzelnbestimmungen vorangestellten , vom 
Standpunkte Binding's aus nicht bloss überflüssigen, sondern 
geradezu verfehlten und irreführenden § 66 „durch die Ver- 
jährung wird die Strafverfolgung und die Strafvollstreckung 
ausgeschlossen" beide Arten der Verjährung zusammenfasst — 
augenscheinlich um dadurch von vornherein klar zu stellen, 
dass beide auf dem gleichen Grundgedanken beruhen, dass sie 
trotz mehrfach abweichend für beide getroffener Einzeln- (zu- 
mal Frist-) Bestimmungen als ein wesentlich einheitliches In- 
stitut ^^), nicht als zwei fundamental verschiedene Institute von 



Verjährung überhaupt richten würde. Wird letztere als gerechtfertigt und durch 
die Natur der menschlichen Lebensbeziehungen gefordert anerkannt, dann ist 
nicht abzusehen , warum das rechtskräftige Urtheil den Strafanspruch zu einem 
unverjährbaren, nur durch Tod oder Begnadigung des Verurtheilten zerstörlichen 
machen oder warum nicht auch der staatliche Anspruch auf Vollstreckung einer 
lebenslänglichen Freiheitsstrafe der Verjährung unterliegen solle. Würde doch 
umgekehrt nach dem Postulate Binding's eine aus irgend welchem Grunde 
unvollzogen gebliebene rechtskräftige Verurtheilung zu einer ein- oder zwei- 
tägigen Haftstrafe noch nach 40 oder 50 Jahren gegen den noch am Leben 
befindlichen Verurtheilten vollstreckt werden müssen! 

18) Dass dann „nur eine Art und eine Frist der Verjährung" hätte 
statuirt werden sollen (Binding S. 8i8, 829), ist doch nur ein theoretisches 

• 2* 



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20 

ihm betrachtet und behandelt werden. Endlich fallt hier noch ge- 
radezu entscheidend ins Gewicht (was auch Binding S. 830 lit. a 
nicht übersehen konnte), dass die Verjährungsfristen (wie bei 
der Vollstreckungsverjährung nach der Höhe der rechtskräftig 
erkannten Strafen) bei der Verfolgungsverjährung nach der 
Höhe der angedrohten Strafen und zwar 6 fach (von 3 Monaten 
bis zu 20 Jahren) abgestuft sind. Kaum verständlich und nahe- 
zu sinnlos , wenn zunächst oder lediglich vom Gesichtspunkte 
der mit der Zeit eintretenden Beweisverdunkelung betrachtete^) 
tritt diese Abstufimg der Verjährungsfristen in ein anderes Licht 
und erscheint dieselbe im Grossen und Ganzen als wohlgerecht- 
fertigt, wenn sie auf den Gedanken zurückgeführt wird, dass 
der materielle Strafanspruch selbst (wegen wegfallenden Straf- 
bedürfnisses) erlösche und dass dieses Erloschen in längeren 



bezw. legislativpolitisches Postulat, dessen Berechtigung noch zweifelhaft und 
angefochten ist, welches aber gegenüber dem abweichenden Standpunkte der lex 
lata nicht in Betracht kommt, vgl. auch oben Note 10. — Ein gewichtiges 
Argument für den einheiUichen und zugleich materiell-rechtlichen Grundcharakter 
beider Arten der Verjährung bildet übrigens auch § 5 St.-G.-B. 

19) Wenn nach Binding a. a. O. hier „die ganz richtige Beobachtung zu 
Grunde liegt, dass das Gedächtniss schwerer That und ihrer Spuren im Menschen 
unendlich länger zu haften pflegt als das eines kleinen fungibeln Ungehorsams," 
so springt doch in die Augen, dass dieser Grund jene 6fache Fristabstufung 
nicht entfernt zu stützen vermöchte. Dieselbe würde vollends zur Ungeheuer- 
lichkeit, wenn die den Gegenstand der Anklage bildende That erst im Laufe der 
Hauptverhandlung einen anderen (leichteren oder schwereren) Charakter annimmt; 
z. B. der des Mordes Angeklagte hat sich nach dem Geschwornenverdikt nur 
eines Vergehens der fahrlässigen Tödtung schuldig gemacht: die Verjährungsfrist 
für letzteres ist 5 Jahre, für die Anklage wegen Mordes 20 Jahre. Waren also 
seit Begehung der That 6 Jahre verstrichen, so durfte das Schuldigverdikt auf 
fahrlässige Tödtung „wegen Trüglichkeit des Beweisergebnisses" keine Berück- 
sichtigung mehr finden, während jene „Beweistrüglichkeit" für das Todtschlags- 
verbrechen erst nach 15 Jahren, für das Verbrechen des Mordes erst nach 20 
Jahren eintreten würde, obwohl das historische Faktum, um dessen Beweis es 
sich handelt, in diesen 3 Fällen ganz dasselbe und nur die rechtliche Quali- 
fikation eine verschiedene ist! 



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21 

oder kürzeren Zeiträumen einzutreten habe je nach der grösseren 
oder geringeren Schwere und Bedeutung des anhängig ge- 
machten Strafanspruchs ''^^). 

IL Der im Vorstehenden erörterte und als letzter x\us- 
gangspunkt des Gesetzgebers nachgewiesene Gedanke, dass 
durch die Verjährung der materielle Strafanspruch selbst ex 
nunc zerstört werde, würde seine einfachste und adäquateste 
Formulirung dadurch erhalten haben, dass das Gesetz die Ver- 
jährung als Strafaufhebungsgrund anerkannt hätte (z. B. „Straf- 
losiß^keit tritt ein" oder „der Thäter bleibt straflos** oder „die 
Bestrafung fällt weg" etc.), wobei dann selbstverständlich die 
Ausdehnung dieses Straftilgungsgrundes auf die bereits rechts- 
kräftig erkannte Strafe einer besonderen gesetzlichen Her- 
vorhebung und Normirung bedurfte. Hätte das Gesetz diesen 
Weg eingeschlagen, so hätte die Statuirung dieses Strafauf- 
hebungsgrundes (ähnlich wie z. B. die der thätigen Reue, so- 
weit letztere als solcher anerkannt ist) immerhin auch eine ge- 
wisse prozessuale Rückwirkung geübt insofern, als ein er- 
loschener Strafanspruch gar nicht gerichtsanhängig gemacht 
werden soll (s. oben Note 6) oder, wenn er es doch geworden 
und geblieben ist, nicht zu einer Verurtheilung des wenn auch 
überführten und als schuldig erkannten Angeklagten führen 
darf oder, wenn das Erlöschen erst nach rechtskräftigem Straf- 
urtheile eingetreten ist, der dem letzteren inwohnenden Voll- 



20) Kaum verständlich ist die Bemerkung Binding's (S. 829 Not. 19 i. f.) 
„Schon die Erwägung, dass das Strafklagerecht auch zu Gunsten des verdächtigen 
Unschuldigen verjähre, führt zur Erkenntniss, dass die Verfolgungsverjährung 
eine Strafrechtsverjährung nicht sein kann." Das Schiefe dieses Gedankens er- 
hellt, wenn man sich vergegenwärtigt, dass Objekt der Verfolgungsverjährung 
der potentielle, nur möglicherweise begründete Strafanspruch ist. Wenn aber 
Strafrecht und mit demselben Strafklage zu Gunsten des wirklich Schuldigen 
verjähren, um so mehr die Stralklage gegen den bloss verdächtigen Un- 
schuldigen. 



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_ _n 

ckbarkeitskraft verlustig geht. Diese prozessualen Wirk- 
en wären aber blosse Reflex Wirkungen und würden dem 
ifaufhebungsgTunde der Verjährung kein besonderes, aus- 
hnendes Gepräge geben. 

Nun hat aber das St.-G.-B in §§ 66 fF. gerade den um ge- 
lten Weg eingeschlagen, indem sich nach der Fassung 
er Bestimmungen die zerstörende Wirkung der Verjährung 
ligstens unmittelbar nicht gegen den materiellen Strafan- 
ich, sondern gegen die prozessuale Seite, gegen die Ver- 
barkeit bezw. Vollstreckbarkeit desselben richtet. Ich habe 
r bereits in meiner früheren Abhandlung (S. 256 fF. und S. 

fF.) in eingehender und wie ich glaube überzeugender Be- 
[idung den Nachweis zu führen gesucht, daiss es sich hierbei 
er (wie nach der bisher überwiegenden Ansicht) um eine 
se juristisch indifferente prozessuale Einkleidung des Ver- 
ungsinstitutes ohne Alterirung seines gleichwohl rein ma- 
jU rechtlichen Charakters, noch um eine völlige Verläugnung 

letzteren und Schaffung eines lediglich prozessualen In- 
ites handelt, sondern dass der Gesetzgeber jene Fassung 
ählt hat, weil er sich einerseits bewusst war, durch die 
srnde Entziehung der Aktionsfähigkeit den von ihm ver- 
ten Hauptzweck der Anspruchsvemichtung eben so gut (wenn 
1 in anderer Form), als durch unmittelbare Statuirung eines 
.faufhebungsgrundes zu erreichen und weil ihm andererseits 
m gelegen war, durch jene Formulirung noch ausserdem 
igstens für die Verfolgungsverjährung mit Rücksicht auf 
hier eintretende Beweisunsicherheit, welche jede richter- 
; Entscheidung über die Existenz oder Nichtexistenz des 
lupteten Strafanspruchs als bedenklich und unstatthaft und 
im jedes hierauf abzielende Verfahren als gegenstandslos 
heinen lässt^ eine spezifische Prozesshinderung zu etabliren, 
lin der trotz abgelaufener Verjährung erhobenen Straf- 



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^ 

klage und eröffneten Untersuchung die sonstige Wirkung der 
rechtsgültigen Begründung des Prozessrechtsverhältnisses und 
der Beendigung desselben durch Sachentscheidung zu ver- 
sagen. 

Dieser letzteren Auffassung^i), welche die Verjährung der 
Strafverfolgung unbeschadet ihres sonstigen materiell-rechtlichen 
Charakters als eine prozessuale Vorfrage, ihr Nichtinmitte- 
liegen als eine selbstständige negative Prozess Voraus- 
setzung betrachtet, ist nun in jüngster Zeit von mehreren 
Kriminalisten, welche im Übrigen der Verfolgungsverjährung 
eine selbstständige prozessuale Bedeutung zuerkennen'^ ^^ oder 
dieselbe sogar als für ihr Wesen ausschlaggebend erachten, 
so namentlich von Glaser und Binding, von verschiedenen 
Gesichtspunkten aus theilweiser Widerspruch entgegengesetzt 
worden. 

I. Glaser (Handb. d. Strafproz. II S. 49 ff.), welcher den 
Ein rede- Begriff mit dem durch das Offizialprinzip bedingten 



'^1) Bezüglich der näheren Begründung derselben und der Ableitung der 
einzelnen aus ihr sich ergebenden prozessualen Konsequenzen verweise ich, um 
Wiederholungen zu vermeiden, auf meine mehrcitirte Abh. S. 258 fF. und 283 fF., 
sowie auf die hiermit wesentlich übereinstimmenden Ausführungen bei Olshausen 
zu § 66 St.-G.-B. Note 5-11. 

22) V. Kries (Z. f. d. ges. Strafrechtsw. Bd. V S. 12 Ziff. 7) bleibt hier 
ausser Betracht, da er zwar die Frage, ob man es bei der Verjährung „mit einer 
selbständigen Prozessvoraussetzung zu thun hat oder ob sich dieser Fall den 
materiell-rechtlichen Gründen der Freisprechung anschliesst," für bestritten erklärt, 
persönlich aber der Ansicht beitritt, „dass der entstandene strafrechtliche Anspruch 
in Folge des Zeitablaufes wieder erlischt, so dass in der Hauptverhandlung bei kon- 
statirter Verjährung auf Freisprechung, nicht auf Einstellung des Verfahrens zu 
erkennen ist," — wie denn das Gleiche von ihm auch für den Fall rechtskräftiger 
Aburtheilung (Ziff. 8 eodem) ohne weitere Begründung und jedenfalls mit noch 
geringerem Rechte angenommen wird. 



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24 

Vorbehalte auch auf den Strafprozess überträgt, stellt die Ver- 
jährung zu den hinsichtlich ihres Ursprunges gern i seh ten'=*) 
d. h. materiell-rechtlichen, aber positiv oder negativ an straf- 
prozessuale Vorgänge geknüpften, ihrer Wirkung nach aber pe- 
rem torischen 2*) Einreden, deren erfolgreiche Geltendmachung 
die Strafverfolgung gänzlich und für immer ausschliesst, gleich- 
viel übrigens ob sie sich gegen die Existenz bezw. Fortexistenz 
des materiellen Strafanspruchs oder gegen seine Verfolgbarkeit 
richten, da diese beiden sich gegenseitig bedingen und die 
Verneinung der einen die gleiche Wirkung habe, wie die Ver- 
neinung der andern. Gerade deshalb begründet nach Glaser 
diese ebenangeführte Verschiedenheit der peremtorischen Ein- 
reden auch keine durchgreifende Verschiedenheit ihrer pro- 
zessualen Behandlung, bewirkt insbesondere die nach dem 
Gesetz an gewisse Thatsachen geknüpfte „Ausschliessung der 
Strafverfolgung** nicht eine spezifische Prozesshinderung; viel- 
mehr soll nach der Eigenart des Strafprozesses jede perem- 
torische Einrede (zunächst ohne Unterschied zwischen Unzu- 



23) Dahingehören nach Glaser insbesondere auch die Einrede des fehlen- 
den Antrags oder der fehlenden Ermächtigung, imgleichen der Abolition und 
Amnestie. Den Gegensatz bilden einerseits die rein materiell-rechtlichen 
Exceptionen, wohin z. B. Nothwehr, Nothstand, Erfüllung einer Berufspflicht, 
Nichterfüllung spezieller Bedingungen der Strafbarkeit einzelner Delikte, thätige 
Reue, Tod des Schuldigen, Strafverbüssung, Begnadigung etc. gerechnet werden, 
andererseits rein strafprozessuale Exceptionen, wozu Mangel der allgemein 
wesentlichen Prozessvoraussetzungen (Legitimation des Anklägers, Prozessfahigkeit 
des Beschuldigten, Kompetenz und gesetzliche Zusammensetzung des Gerichts) 
wesentliche Mängel des bisherigen Verfahrens, Nichterledigtsein einer wesent- 
lichen Vorfrage des Strafprozesses, Verbrauch der Straf klage gerechnet werden. 

24) Im Gegensatze zu den dilatorischen Einreden, welche nur die 
einstweilige Unzulässigkeit der Strafverfolgung begründen und demgemäss be- 
wirken, dass die Strafklage „angebrachtermassen'' abgewiesen oder doch, dass 
mit dem Strafverfahren bis zur Beseitigung des Hindernisses innegehalten wer- 
den muss. 



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25 

lässigkeit der Bestrafung und Unzulässigkeit der Strafverfolg- 
ung) im prozessualen Sinne zugleich als prozesshindernde wirken, 
insofern sie, einmal liquid gestellt, jede weitere Untersuchung 
und Verhandlung als zwecklos erscheinen lasse und das Ge- 
richt verpflichte, dem Strafprozesse in der seinem jeweiligen 
Stadium entsprechenden Form so bald als möglich ein Ende 
zu machen^ö). Immerhin fordert auch Glaser (ebendas. S. 60) 
eine ausnahmsweise Berücksichtigung solcher Fälle, in welchen 
der legislative Grund der Untersagung der Strafverfolgung 
darin liege, dass die Nachtheile, welche schon die Strafver- 
folgung nach sich zieht, so hoch angeschlagen werden, dass sie 
diejenigen der Straflosigkeit einer an sich strafwürdigen That 
übersteigen, wie dies schon bei der Verjährung, mehr noch 
bei der Amnestie und Abolition, bei Antrags- und Ermächtig- 



25) Vgl. Glaser a. a. O. S. 56 f. und 58 f. Die Note 19 das, richtet 
sich speziell gegen die in meiner Abh. vertretene Unterscheidung von Gründen 
der Ausschliessung der Strafverfolgung (processhindernde Peremtorien, 
analog den except. litis ingressum impedientes des Civilprozesses) und von sonstigen 
strafausschliessenden bezw. strafaufhebenden Thatsachen (bloss die Verurtheil- 
u n g hindernden Peremtorien), welche Sonderung als im Strafprozesse nicht durch- 
führbar erklärt wird. „Jedes Hinderniss der Verurtheilung hat die Wirkung, 
dass die Strafverfolgung zu unterbleiben hat, sobald es erkannt ist, und dass, 
wenn es zweifelhaft ist, auf seine Klarstellung möglichst rasch hingewirkt und 
dem Verfahren ein Ende gemacht werden muss, sobald es erkannt ist; bis dahin 
aber muss, gleichviel ob es sich um ein Hinderniss der Strafverfolgung oder um 
einen Grund des Wegfalls des Strafanspruchs handelt, im geordneten Prozess- 
gang verhandelt und entschieden werden, und es ist nicht unbedingt geboten, oft 
ganz unmöglich, dass die Prüfung der That- und Schuldfrage bis zur Austragung 
jener Vorfrage verschoben werde. Es wird sich z. B. oft viel leichter die thätige 
Reue, die Unzurechnungsfähigkeit des Beschuldigten, die Nothwehr u. dgl. in 
solcher Weise feststellen lassen, als das Vorhandensein der Bedingungen der 
Verjährung. Ein noch nicht feststehendes Hinderniss der Strafverfolgung ist 
also kein unbedingtes Hinderniss des Strafverfahrens, und umgekehrt bewirkt 
jeder festgestellte Grund des Wegfalls des Strafanspruchs Unzulässigkeit der 
Strafverfolgung. " 



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26 

ungsdelikten der Fall sei: hier bringe es die Natur der Sache 
mit sich, dass diesen Verhältnissen besondere Aufmerksamkeit 
zugewendet und dass nach Möglichkeit die hier massgeben- 
den Thatsachen aufgeklärt werden, bevor im Uebrigen das 
Strafverfahren weiter geführt wird. 

Da ich nun nicht bezweifelt, vielmehr in meiner früheren 
Abh. S. 258 ff. ausdrücklich anerkannt habe, dass auch die 
gegen den materiellen Strafanspruch gerichteten Peremtorien 
im obigen Sinne prozesshindemd wirken und dass andererseits 
auch die gegen die Aktionsfähigkeit desselben gerichteten Ein- 
reden soweit nöthig im ordentlichen Prozessgange liquid zu 
stellen sind ^ 6) und dass sie bis dahin den Gang des letzteren 
nicht oder nur insoweit beeinflussen, als auf baldthunlichste 
Aufklärung derselben Bedacht zu nehmen ist, so könnte es 
scheinen, dass eine prozessuale Besonderheit der Fälle, in 
welchen schon die Strafverfolgung, gegenüber den Fällen, in 
welchen lediglich die Bestrafung ausgeschlossen ist, überhaupt 
nicht bestehe, mithin die den ersteren von mir beigelegte spe- 
zifische Prozesshinderung ohne Realität sei. Allein abgesehen 
davon, dass schon Glaser selbst in dieser Hinsicht, wie eben 
berührt, ein bedeutsames, wenn auch wenig klar umgrenztes 
Zugeständniss gemacht hat, so würde m. E. die "völlige prozessuale 
Gleichbehandlung beider Arten von Fällen weder dem Wort- 
laut und Geist des Gesetzes, welches ausdrücklich und wieder- 



26) Dies gilt nicht bloss, aber doch in besonderem Maasse für die Ver- 
jährung, da die Verjährungsfrist nach der Qualifikation des Reates sich be- 
misst. Ist letztere zweifelhaft oder unter den Parteien bestritten, so kann eine 
Beweisaufnahme in der Sache selbst und bisweilen sogar eine (vorerst nur provi- 
sorische) Erledigung der Schuldfrage in der Hauptverhandlung nicht umgangen 
werden, um darnach festzustellen, ob im gegebenen Falle die Voraussetzungen 
der Verjährung vorliegen. 



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27 

holt zwischen denselben unterscheidet ^ 7), noch der Natur der 
Sache gerecht werden, welche fordert, dass die Frage, ob der 
behauptete Strafanspruch gesetzlich überhaupt verfolgbar sei, 
auch wenn sie erst im Laufe des Verfahrens hervortritt oder 
zur Erledigung gebracht werden kann, als eine ausserhalb 
der Schuld- und der Straffrage stehende prozessuale 
Vorfrage (Prozessvoraussetzung) zu betrachten und dass 
die Feststellung der (dauernden) Unzulässigkeit der Strafver- 
folgung lediglich und unter Ausschluss jeder weiteren materiellen 
Würdigung des Straffalles mit der definitiven Zurückweisung 
der erhobenen Strafklage in der dem betreffenden Prozedur- 
stadium entsprechenden Form zu verbinden sei, gerade so, als 
wenn eine Untersuchung gar nicht eröffnet worden wäre. 

Während nun aber diese, von mir als spezifische Prozess- 
hinderung bezeichnete Besonderheit der Fälle ausgeschlossener 
Strafverfolgung gegenüber jener der ausgeschlossenen Bestraf- 
ung in den früheren Prozedurstadien (Vor- und Uebergangs- 
verfahren) weniger greifbar hervortritt, da hier die Form der 
Klagabweisung für beide Arten von Fällen wesentlich die 
gleiche ist, so stellt sich die Sache anders, wenn es sich darum 
handelt, wie ein bereits eröffnetes Hauptverfahren in jenen und 
diesen Fällen zu beenden sei. Ist die Unzulässigkeit der Straf- 
verfolgung ' eine prozessuale Vorfrage , so wird hier dem er- 
kennenden Gerichte die Befugniss einzuräumen sein, bei all- 
seitigem Einverständnisse über die Voraussetzungen der Ver- 



2 7) Und zwar gilt dies nicht bloss von dem St.-G.-B. selbst, sondern auch 
von der St - P. • O. , welche in §*i52,j von „gerichtlich strafbaren und 
verfolgbaren Handlungen" spricht und welche in § 178 die „Unzulässigkeit 
der Strafverfolgung" ausdrücklich und speziell * unter den Gründen der Ableh- 
nung der Voruntersuchung hervorhebt, mithin als prozesshindernd in einem präg- 
nanteren Sinne anerkennt. 



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angshinderung (also im Falle der Verjährung über die 
lifikation der dem Eröffnungsbeschlusse zu Grunde liegen- 
Handlung und über die Zeit ihrer Begehung) das Verfahren 
1 vor Eintritt in die Hauptverhandlung durch Beschluss ein- 
sUen^s), während dann, wenn die Thatsache der Nichtverfolg- 
Leit erst im Laufe der Hauptverhandlung liquid gestellt 
[, letztere zwar durch Erlassung eines Urtheiles zu schliessen 
ivelches aber keine Sachentscheidung enthalten darf, sondern 
Einstellung 29) des Verfahrens (nach Analogie des § 259 Abs. 2 
St.-P.-O.) oder, wenn man die in§ 259 Abs. i angegebenen 
leilsformen nicht als erschöpfend und bindend betrachtet, 
Jnzulässigkeit der Strafverfolgung (wegen Verjährung, wegen 
»lition, wegen Verbrauchs der Straf klage etc.) zu lauten 
^^). Wird hingegen, wie von Glaser, eine prozessuale 



28) Allerdings sehr bestritten (vgl. meine frühere Abh. S. 260 Note 24) 
luch neuerdings wenigstens für die Verjährung verneint von Löwe, Comm. z. 
.-O. (5. Aufl ) S. 492 Note 3a, von Glaser a. a. O. S. 450 fF. u. 543, 
liehen von Binding a. a. O. S. 831 Note 22, welcher übrigens einen 
en Einstellungs b e s c h 1 u s s in dem Falle für zulässig erachtet, wenn 
»trafklage nach Fassung des Eröffnungsbeschlusses und trotz der dadurch 
kten Unterbrechung verjährt wäre. Hingegen mit dem Texte übereinstim- 

Olshausen zu § 66 St.-G.-B. Note 8 lit. a und die früher von mir angef. 
ftsteller. 

29) Vgl. meine frühere Abh. S. 265 insbes. Note 28 und die das. ange- 
en Prozessualisten, imgleichen Olshausen zu § 66 des St.-G.-B. Not. 8 

und neuerdings auch H. Meyer, Lehrb. d. d. Strafrechts (4. Aufl. i. Hälfte) 
'4 Note 3. 

30) So nunmehr gleichmässig für alle einschlagenden Fälle Löwe (5. Aufl.) 
259 St.-P.-O. Note 4, welcher früher für die Verjährung (zum Unterschiede 

res judicata, Abolition etc.) Freisprechung von der Strafe gefordert hatte, 
ist übrigens nur ein Unterschied im Ausdruck, nicht in der Sache, wenn in 
vorgedachten Fällen statt der Unzulässigkeit der Strafverfolgung die Ein- 
mg des Verfahrens ausgesprochen wird". Vgl. auch Stenglein, Lehrbuch 
Stafproz. S. 302 und 304, welcher anscheinend die Wahl lässt zwischen 
n beiden Formen des Urtheils. 



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Verschiedenheit zwischen Hinderung der Verfolgung und Hin- 
derung der Verurtheilung in Abrede gestellt, so müssen auch 
nach eröffnetem Hauptverfahren beide Fälle grundsätzlich gleich- 
behandelt werden und ist in beiden Fällen die einmal eröffnete 
Hauptverhandlung durch freisprechendes Urtheil zum 
Abschlüsse zu bringen 3^). Ich vermag dieser letzteren Ansicht, 
ohne das Gewicht der von Glaser für dieselbe geltend ge- 
machten Gründe und den bei der hier augenfälligen Mangel- 
haftigkeit der Str.-Pr.-O. zweifelhaften und kontrovertirba- 



31) Vgl. Glaser a. a. O. S. 544 ff, Note 3 und S. 550 ff., woselbst es 
übrigens als „praktisch unbedenklich*', wennschon weder durch das Gesetz noch 
durch dessen Materialien gerechtfertigt erklärt wird, „dass man die im Gesetze 
für den Fall des fehlenden oder entfallenden Antrages aufgestellte Form des 
einstellenden Urtheils auf andere Fälle (z. B. der Verjährung) ausdehnt. ** 
Die Gründe, auf welche Glaser seine Meinung stützt, dass in den Fällen des 
ne bis in idem, der Verjährung, der Abolition etc. auf Freisprechung zu 
erkennen sei, sind hauptsächlich: dass § 259 nur die darin bezeichneten drei 
Urtheilsformen kenne und die Einstellung auf den Fall des fehlenden oder 
entfallenden Antrages beschränke, — dass die dauernde Ausschliessung der Straf- 
verfolgung auch die Strafbarkeit beseitige, — dass die Frage der Verfolgungs. 
hinderung häufig, weil mit der Frage der Qualifikation und mit andern Fragen 
eng verwickelt, nicht ohne Beweisaufnahme über die That selbst entschieden 
werden und dann geradezu der Fall einer Freisprechung wegen Mangels der 
That oder der strafrechtlichen Qualifikation (nicht bloss wegen Verjährung etc.) 
eintreten könne, — dass die strafrechtlichen Einreden, auch solche von gemischtem 
Charakter, nicht gerade als Prozessvoraussetzungen zu betrachten seien, — end- 
lich und ganz besonders, dass das freisprechende Urtheil wesentlich negativer 
Natur sei, dass dasselbe keine Entscheidung über die Schuldfrage zu enthalten 
brauche, sondern lediglich ausspreche, dass der Anklage nicht stattgegeben werde, 
dass es hierbei gleichgültig sei, welcher der zahlreichen möglichen Gründe einer 
Verurtheilung entgegen stehe, dass vielmehr einer dieser Gründe genüge, um die 
Prüfung des übrigen Prozessmaterials entbehrlich zu machen, dass darum auch 
§ 266,4 der St.-P.-O. kein Hindemiss bilde, ein freisprechendes Urtheil so zu 
begründen: das Gericht lasse dahin gestellt sein, ob der Angeklagte die That 
begangen habe, da sie jedenfalls (z. B. weil nicht unter das inländische Straf- 
gesetz fallend oder wegen eingetretener Verjährung etc.) nicht strafbar sei. 



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30 

en 32) Charakter der Frage zu verkennen, gleichwohl nicht bei- 
upflichten, weil ich einerseits das Charakteristische der Aus- 
chliessung der Strafverfolgung gerade darin finde, dass hier 
lie Vernichtung des vorerst nur potentiellen Strafanspruches 
lurch Entziehung der Aktionsfähigkeit bewirkt, mithin eine 
virkliche (negative) Prozess Voraussetzung ^ 3) geschaffen und 
olglich jede Untersuchung und Feststellung darüber, ob im 
Jebrigen der behauptete Strafanspruch als begründet oder nicht 
gegründet zu erachten sei, abgeschnitten werden solle, und weil 
:h andererseits die von Glaser vertretene Auffassung des 
reisprechenden Urtheiles im Hinblick zumal auf § 266,4 St.-P.-O. 
licht für zutreffend '^^) und mit der Eigenart der hier in Rede 



32) Wie sehr hier die Ansichten auseinandergehen, darüber vgl. meine 
■iihere Abh. S. 265 ff. Note 28 — 30, sowie Glaser S. 544 Not. 3 u. S. 551 ff. 
fote 10 u. II. Auch das Reichsgericht vertritt hier keinen klaren und kon- 
jquent festgehaltenen Standpunkt; während dasselbe in einer Reihe von Er- 
enntnissen, wenn auch mit nicht völlig gleichmässiger Motivirung, ausgesprochen 
at, dass das Gericht im Falle des ne bis in idem „das Verfahren nach Analogie 
5s § 259 einzustellen (bezw. die Strafverfolgung für unzulässig zu erklären), nicht 
t>er freizusprechen" habe (vgl. Glaser S. 551 ff. Note 10, Löwe a. a. O. Vor- 
em. zu Buch II Abschn. I der St.-P.-0. S. 410 Note 32, sowie zu § 259 S. 549 
ote 4), so hat ein R.-G.-E. vom 21. Juni 1882 (Rechtspr. IV S. 595 f.) im 
alle der Strafklageverjährung die „Form" der ergangenen Entscheidung, „welche 
if Einstellung statt auf Freisprechung lautet", als verfehlt erklärt. 

33) Näheres hierüber unten Ziff. 2 lit. b. 

34) So gewiss es ist, dass die Freisprechung wesentlich negativen Charakters 
t und dass die St.-P.-O. die (auf dem Gegensatze zwischen Beweisfrage und 
nwendbarkeit des Strafgesetzes beruhende) Unterscheidung zwischen „Klag- 
eisprechung" und „Straffreisprechung" nicht angenommen hat, so wenig kann 
idererseits bezweifelt werden, dass die Freisprechung nicht lediglich eine Ent- 
indung von der Anklage, sondern eine Sachentscheidung über den Strafanspruch 
jlbst enthält. Eine Sachentscheidung kann aber nur auf Grund einer überhaupt 
ulässigen Straf klage ergehen. Es erscheint als eine petitio principii, wenn 
uraus, dass die dauernde Unzulässigkeit der Strafklage auch den Untergang des 



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31 

stehenden Hinderungsgründe der Strafverfolgung, speziell der 
Verjährung, kaum vereinbarlich halte 35). 



potentiellen Strafanspniches zur Folge hat, die Berechtigung zum freisprechenden 
Sachurtheile, welches seinerseits die zulässige Straf klage voraussetzt, abgeleitet 
wird. Dies ergiebt sich m. E. zur Evidenz aus § 266,4 St.-P.-O , welcher aller- 
dings zunächst nur die Motivirung der freisprechenden Urtheile betrifiPt, welcher 
aber zugleich über die Bedeutung und Voraussetzungen der letzteren klaren Auf- 
schluss dahin giebt, dass eine Freisprechung nur dann ergehen soll, wenn ent- 
weder der Angeklagte nach den Ergebnissen der Hauptverhandlung für nicht 
überführt (wobei doch die Zulässigkeit einer Verfolgung und Ueberführung 
und ein durchgeführtes Beweisverfahren Voraussetzung ist) oder wenn die für er- 
wiesen an genommene That aus gesetzlichen Gründen für nicht strafbar er- 
achtet worden ist. Hienach scheint aber eine Freisprechung entschieden dann ausge- 
schlossen zu sein, wenn es wegen UnStatthaftigkeit der Strafverfolgung nicht 
einmal zu einer Würdigung der That- und Schuldfrage und darum auch nicht 
der durch die Bejahung derselben bedingten Straffrage kommen durfte. Es 
dürfte daher eine Freisprechung mit der am Schlüsse der Note 31 angeführten 
Begründung, bei welcher von der Schuldfrage gänzlich abstrahirt wird, dem 
Wortlaut und Geist des Gesetzes nicht entsprechen, wie sie denn auch im schwür- 
gerichtlichen Verfahren nach der Struktur desselben unthunlich wäre. 

35) Wie Glaser selbst (S. 60) einräumt, soll hier im öffentlichen Interesse 
wegen der „Nachlheile, welche die Strafverfolgung nach sich zieht, sei es für den 
Staat, sei es für den Angeklagten, sei es für Dritte" und speziell bei der Ver- 
jährung wegen der eingetretenen Beweisverdunkelung, welche einer verlässigen 
Beurtheilung der That- und Schuldfrage entgegentritt, ein Strafverfahren über- 
haupt nicht oder doch nur insoweit stattfinden, als dasselbe zur Feststellung des 
Vorhandenseins der VerfolgUDgshinderung erforderlich ist. Ist letztere konstatirt, 
so darf in eine Würdigung der Schuldfrage nicht mehr eingetreten und muss die 
bereits geschehene als nicht geschehen betrachtet werden, es darf hier also 
namentlich nicht, wie Glaser S. 545 Note 3 annimmt, auf Grund des bis dahin 
bereits erbrachten Beweismateriales „zu einer Freisprechung wegen Mangels der That 
oder der strafrechtlichen Qualifikation kommen ** (dies würde dem Gedanken zumal der 
Strafklagever jährung geradezu widerstreiten), noch darf, wohin die Konsequenz 
des von Glaser eingenommenen Standpunktes drängen würde, das von den 
Geschworenen etwa bereits abgegebene Schuldigverdikt als solches respektirt und 
desselben ungeachtet, „weil die für erwiesen angenommene That als nicht strafbar 
erachtet wird," freigesprochen werden (was den Angeklagten in ungerecht- 



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32 

2) In den Ausgangspunkten von Glaser wesentlich ab- 
weichend stimmt Binding mit demselben darin überein, dass 
das Gericht, wenn es sich erst in der Hauptverhandlung von 
der eingetretenen Verjährung der Strafverfolgung überzeugt, 
nicht „das Recht auf Sachurtheil," sondern nur „das Recht 
auf bejahendes Sachurtheil verliere," dass dasselbe darum nicht 
auf Einstellung des Verfahrens za erkennen bezw. die Unzu- 
lässigkeit der Strafverfolgung auszusprechen, sondern freizu- 
sprechen, und zwar „wegen Unbeantwortlichkeit der Schuld- 
frage freizusprechen" habe^^). 

Zwar ergreift nach Binding die Verfolgungsverjährung, 
deren zwingender Grund lediglich die Beweisvergänglichkeit 
ist, unmittelbar nicht das Strafrecht, sondern nur das davon 
unabhängige Straf klagerecht (S. 823 ff.) und bildet das rich- 
terlich anerkannte Vorhandensein des letzteren die Voraussetz- 
ung für das (bejahende oder verneinende) Urtheil über das 
Strafrecht 3 7); dem entsprechend wird betont (S. 596), dass „das 



fertigter W eise belasten und ihn zur Anfechtung eines solchen „freisprechenden" 
Erkenntnisses berechtigen würde, vgl. auch R.-G.-E. v. 11. Juni 1881 Rechtspr. 
III. S. 380', — vielmehr bietet hier den einzig korrekten Ausweg die Auffassung, 
dass es sich weder um eine Schuld- noch um eine Straffrage, sondern um 
eine prozessuale Vorfrage handle und dass darum das Urtheil schlechthin auf 
(definitive) Einstellung des Verfahrens bezw. auf Unzulässigkeit der Strafverfol- 
gung zu lauten habe. 

36) Binding a. a. O. S. 830, 832 Note 27: „die richtige Formel ist 
durchweg: es wird der Angeklagte von der Anklage wegen Verjährung der- 
selben freigesprochen ! " 

37) Binding 1. c. S. 194 ZifF. IV: „Dem doppelten Anspruch des Straf- 
klägers (auf Anerkennung seines Strafklagerechtes und Anerkennung des Straf- 
rechts) entsprechen zwei Arten des Urtheils: das eine bejaht oder verneint nur 
das Klagrecht, ohne über das Strafrecht entscheiden zu wollen ; ist die Vernein- 
ung eine definitive, so hindert der Beschluss die Entstehung des Prozessverhält- 
nisses (definitive Rückweisung der erhobenen Klage) oder endet das entstandene 
Einstellung). Das andere Urtheil bejaht oder verneint das behauptete Strafrecht; 



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33 

Fehlen der Straf klagevoraussetzung (z. B. des Antrags, der 
Ermächtigung, der Auflösung eines ehelichen Verhältnisses), 
Mangel einer Prozessvoraussetzung ist und das trotz- 
dem begründete Prozessverhältniss nichtig" macht, mithin „die 
Entscheidung in der Sache selbst hindert und zur Einstellung 
zwingt," während das Fehlen einer besonderen Strafrechtsvor- 
aussetzung das Zustandekommen des Prozessrechtsverhältnisses 
und die Entscheidung in der Sache selbst nicht, sondern nur 
die Verurtheilung hindere. Aber es wird die Konsequenz des 
ersteren Gedankens, welche doch in gleicher Weise auch für 
andere Fälle der gesetzlich ausgeschlossenen bezw. der negativ 
bedingten Strafverfolgung platzzugreifen hätte, in auffälliger 
und völlig willkürlicher Weise gerade für die Strafklagever- 
jährung durchbrochen, indem S. 808 f, 826, S^2 f. behauptet 
wird, dass der Untergang des Strafklagerechts einen 
zweifachen, ganz verschiedenen Charakter haben könne, nämlich 
bald (und in der Regel, wie im Falle der res judicata und der 
Abolition) die Bedeutung einer Prozesshinderung bezw. einer 
negativen Prozess Voraussetzung, so dass das auf Grund der 
unzulässigen Straf klage gleichwohl konstituirte Prozessverhält- 
niss nichtig und durch Einstellung, nicht durch Sachurtheil zu 
beenden sei, bald (und zwar im Falle der Strafklageverjährung) 
ledigUch die Bedeutung einer Hinderung der Verurtheilung, 
so dass die Klage nicht „als Anspruch auf Urtheil, sondern 
nur als Anspruch auf Verurtheilung" bezw. „das Recht des 
Richters über das Recht des Klägers ein bejahendes 



sein Erlass hat die Anerkennung des Strafklagerechts zur Vor- 
aussetzung; sonst würde eben das Gericht nicht in der Sache entscheiden.^ 
Vgl. wegen der Bedenken gegen die behauptete „ Rechts- Zweiheit" und überhaupt 
gegen die Annahme eines publicistischen Strafklagerechts als selbststandigen „ An- 
spruchs ** (statt einfach der objektiven Klagfahigkeit des behaupteten Straf änspruchs) 
oben Note 7 und 9. 

3 



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34 

.churtheil abzugeben," untergehe, der Richter mithin „nicht 
zustellen, sondern zu urtheilen, aber freizusprechen" habe^»). 

Hiegegen ist aber Folgendes einzuwenden: 

a) Das sog. „Strafklagerecht" Binding's ist nach seiner 
■enen Definition (S. 193) lediglich das „öffentliche Recht auf 
►nstituirung des Prozessrechtsverhältnisses und Endigung 
»selben durch (sachentscheidendes) Urtheil," nicht aber ist 
>selbe ein Recht des Klägers oder gar des Gerichts auf 
j a h e n d e Sachentscheidung (Verurtheilung). Wird nun 
:ch die eingetretene Verjährung der Strafverfolgung zunächst 
1 in erster Linie nur das Strafklagerecht zerstört (und 
s ist ja die Meinung Binding's, welcher das „prozessuale 
esen" dieser Verjährung ebenso entschieden betont, wie er 



38) Bin ding a. a. O. S. 808 f. Ziff. 11, i und 2, vgl. auch oben Note 9 
er Abh. — Dass Binding das rechtskräftige Urtheil und die Abolition als 
jzesshinderungen im obigen Sinn betrachtet, erhellt aus S. 194 Ziff. IV, 
Ziff. I, 869 und 873 (die Abolition „wirkt entweder die Nichterhebung der 
ge oder die Nothwendigkeit, das schon begründete Prozessrechtsverhältniss 
roh Einstellung zu enden, sie wirkt prozesshindernd oder prozessauf- 
end"). A. M. allerdings Glaser, welcher Verjährung, rechtskräftige Abur- 
lung und Abolition gleichmässig als Gründe der Freisprechung betrachtet 
Dben Note 31) und ähnlich v. Kries (s. oben Note 22) in Bezug auf Ver- 
ung und res judicata, welche er nicht als (negative) Prozessvoraussetzungen, 
lern lediglich als materiell-rechtliche Gründe des Untergangs des Strafan- 
ichs und darum der Freisprechung auffasst, während von ihm der Fortbestand 
landesherrlichen Abolitionsrechts überhaupt verneint, für den Fall seiner Be- 
mg aber die Abolition als Prozesshinderung anerkannt wird. Letzteres ge- 
eht in entschiedener und überzeugender Weise auch für die res judicata von 
ianze, Rechtskraft des Strafurtheils in Z. f. d. ges. Strafrechtsw. IV (1884) 
^82 ff. „der Einwand der Rechtskraft ist gegen das Prozessbegehren, nicht 
in den Anspruch gerichtet, . . . das Urtheil, welches auf Grund der Aus- 
ht der Rechtskraft den Kläger abweist, entscheidet nicht über die Sache 
st, sondern spricht die Unzulässigkeit einer solchen Entscheidung aus, die 
ihtskraft konsumirt nicht den Anspruch, sondern die Klagbefugniss.'^ 



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35 

den materiell rechtlichen Grundcharakter derselben in Abrede 
stellt), so muss und kann dies doch nur bedeuten, dass mit 
dem Augenblicke ihrer richterlichen Konstatirung überhaupt 
die Möglichkeit von Prozess und Sachentscheidung, welch 
letztere „die Anerkennung des Strafklagerechtes zur Voraus- 
setzung- hat" (S. 194), beseitigt, nicht aber dass hiedurch ein 
in dem Strafklagerechte als solchem überall nicht enthaltenes 
„Recht auf Verurtheilung" zum Wegfall gebracht bezw. le- 
diglich eine Hinderung der Verurtheilung (wie beim Mangel 
oder Untergang einer Voraussetzung des Strafrechtes) geschaffen 
werde 3®). 

b) Binding stellt in Abrede (S. 830 Note 20), dass nach 
heutigem Recht die Verfolgungsverjährung prozesshindernde 
Wirkung habe bezw. dass sie (ähnlich wie res judicata und Abo- 
lition) als eine prozessuale Vorfrage*^) zu betrachten sei, ohne 
jedoch diesen gegen Ol s hausen und mich gerichteten Wider- 
spruch näher zu begründen, es sei denn, dass diese Begründ- 
ung in dem Satze auf S. 826 enthalten sein soll, welcher lautet: 
„Klagt der Staatsanwalt dennoch, weil die Thatsache der Ver- 



39) Der logische Fehler dieses Gedankengangs ist um so augenfälliger und 
um so schwerer begreiflich, als Binding wiederholt und mit Recht darauf 
hinweist, dass im Sinne des Gesetzes mit dem Eintritt der Verfolgungsverjährung 
Sein oder Nichtsein des behaupteten Strafanspruchs nicht mehr in historische 
Gewissheit gesetzt werden könne und darum auch die Fortdauer des Straf- 
k lagere cht s als zwecklos erscheine. Die Konsequenz dieses Standpunktes 
kann doch aber nur dahin führen, jede Sachentscheidung und jedes auf solche 
abzielende Verfahren, nicht aber bloss die Verurtheilung auszuschliessen und 
Freisprechung zu fordern, welche nach Binding ebenfalls Sachentscheidung ist 
und Anerkennung des Strafklagerechts voraussetzt. 

40 j Die Meinung ist hiebei nicht, wie sich Binding a. a. O. ausdrückt, 
dass „die Verjährung den Wegfall einer Prozessvoraussetzung bedeutet," son- 
dern vielmehr dass das Nichtverjährtsein der Strafklage eine (negative) Prozess- 
voraussetzung bilde. 

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36 

rung zweifelhaft ist oder von ihm verneint wird, so kann 
diese Klage hin das Prozessrechtsverhältniss begründet 
rden, — denn es ist ja gerade ungewiss, ob Straf klagerecht 
1 Strafrecht noch bestehen — und das Gericht hat in der 
uptverhandlung nicht einzustellen, sondern in der Sache 
zusprechen; nur das Recht des Klägers auf bejahendes 
:hurtheil ist geschwunden." 

Nun wird aber von Binding selbst (S. 829 ZifF. 2 und 
te 19) anerkannt, dass schon nach der Terminologie des 
»etzes, welche hier nicht, wie vielfach angenommen wird, 

eine indifferente oder ungenaue prozessuale Einkleidung 
rächtet werden darf, Objekt dieser Verjährung „die pro- 
suale Verfolgung der strafbaren Handlung, der Strafprozess, 
r (wie es § 69 der St.-P.-0. noch genauer bezeichnet) „Beginn 
r Fortsetzung eines Strafverfahrens" ist, dass mithin eine 
jährte Strafklage nicht erhoben oder, wenn sie gleichwohl 
ichtshängig geworden wäre, nach geschehener Feststellung 

Verjährung nicht zum Gegenstand weiterer Verhandlung 
r den geltend gemachten Strafanspruch gemacht werden 
f. Dies heisst doch nichts anderes, als dass der Verjährung, 
ald ihr Vorhandensein gerichtlich anerkannt ist, eine pro- 
>hindernde bezw. prozessbeendende Wirkung zukommt, 
rin liegt denn aber auch, dass das Nichtverjährtsein der 
if klage eine prozessuale Vorfrage, eine negative Prozess- 
aussetzung genau in demselben Sinne bildet, wie z. B. das 
•liegen des Antrags oder der Ermächtigung als positive 
zessvoraussetzung zu betrachten ist. Allerdings ist der 
[TiflF der „Prozessvora,ussetzungen" und bezw. der „Urtheils- 
aussetzungen" für den Stra^rozess erst in jüngster Zeit 
lentlich durch Binding und v. Kries^i), deren Resultate 



41) S. oben S. 10 f. Note 8. Während Binding 1. c. (Grundr. d. Strafpr. 
lo) blos eine hinsichtlich ihrer Korrektheit und Vollständigkeit mehrfach zu 



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37 

übrigens keineswegs übereinstimmen, verwerthet worden und 
noch nicht genugsam abgeklärt. Allein ohne hier in eine 
nähere Untersuchung dieses heiklen Gegenstandes einzutreten, 
glaube ich doch behaupten zu dürfen, dass die von den ebenge- 
nannten Schriftstellern aufgestellten Theorien über die Prozess- 
voraussetzungen von einer gewissen Willkürlichkeit nicht freizu- 
sprechen sind. Versteht man unter letzteren nach dem Wortbegriff 
die Voraussetzungen, an welche die Möglichkeit eines Prozesses 
geknüpft ist, so können dieselben sowohl positive als negative* 2), 



beanstandende Aufzählung der von ihm als solche erachteten Prozess- und Ur- 
theilsvoraussetzungen giebt, so definirt v. Kries a. a. O. S. 32 die Prozess- 
voraussetzungen als „diejenigen Thatumstände , bei deren Mangel das pro- 
zessuale Rechtsverhältniss (Rechtshängigkeit durch Eröffnung des Hauptverfahrens) 
nicht begründet werden darf," dieUrtheilsvoraussetzungen als „diejenigen 
Thatumstände, bei deren Mangel ein Urtheil in der Sache selbst nicht gesprochen 
werden darf,*^ wobei derselbe noch näher ausfuhrt, dass zwar die Prozessvoraus- 
setzungen in der Regel auch Urtheilsvoraussetzungen sind, dass es aber gleich- 
wohl einzelne spezifische Prozessvoraussetzungen giebt, deren Mangel nur der 
Begründung der Rechtshängigkeit, nicht aber einer spiiteren Sachentscheidung 
entgegensteht, und ebenso umgekehrt gewisse spezifische Urtheilsvoraussetzungen, 
welche für die Begründung der Rechtshängigkeit irrelevant sind, vielmehr ledig- 
lich später der Urtheilsfällung hindernd entgegentreten. Dass v. Kries S. 8 ff. 
Exterritorialität des Verbrechers, mangelnde Prozessfahigkeit des Beschuldigten, 
Mangel des Antrages oder der Ermächtigung, auch NichtVorliegen einer (soweit 
überhaupt zulässigen) Abolition und andere Umstände als Prozess- und zugleich 
Urtheilsvoraussetzungen anerkennt, nicht aber das NichtVorliegen von Verjährung 
und von Verbrauch der Straf klage, hängt mit seiner rein materiell-rechtlichen 
Auffassung der beiden letzteren zusammen (s. S. 12 Ziff. 7 u. 8 daselbst). Um 
so auffälliger aber erscheint es, dass auch Bin ding a. a. O. unter den Prozess- 
voraussetzungen zwar der Prozessfähigkeit des Beklagten, des erforderlichen An- 
trages oder der Ermächtigung, der vorherigen Entscheidung der präjudiciellen 
Straf- oder Civilsache etc., nicht aber des Nichtvorliegens von Abolition, res 
judicata und Verjährung erwähnt, obwohl er die beiden ersteren als prozess- und 
urtheilshindernd, die letztere wenigstens als prozess-, wenn auch (inkonsequent) 
nicht als urtheilshindernd in seinem Handbuch d. Strafrechtes anerkennt. 

42) Dies wird auch kaum bestritten und lässt sich um so weniger bestreiten, 
als es hierbei vielfach nur auf die Art der Formulirung ankommt; es ist z. B. 



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38 

imgleichen sowohl allgemein wesentliche (Glaser a. a. O. 
S. 56) als besondere (z. B. Antrag oder Ermächtigung) sein 
und sie beziehen sich theils auf die Beschaffenheit der Prozess- 
subjekte, theils auf die Natur des Prozessobjektes, theils auf die 
Form der Prozesshandlung *3). Rücksichtlich des Prozessob- 
jektes ist nun aber Voraussetzung des Strafprozesses, dass es 
sich nicht bloss überhaupt um eine „Strafsache" handle, son- 
dern dass auch der zu erhebende bezw. erhobene strafrechtliche 
Anspruch prozessualisch verfolgbar sei, dass also die Straf- 
verfolgung nicht von gewissen noch ausstehenden oder wenig- 
stens nicht in gesetzlich geforderter Weise erfüllten Bedingungen 
abhängig gemacht und dass dieselbe nicht vom Gesetz aus 
irgend welchem Grrunde, und zwar zunächst ohne Rücksicht 
auf Bestand oder Nichtbestand des materiellen Strafanspruchs, 
schlechthin ausgeschlossen sei. Es besteht darum kein Grund, 
sondern erscheint als völlig ungerechtfertigt, Antrag, Ermäch- 
tigung etc. als (positive) Prozessvoraussetzimgen anzuerkennen 
hingegen der res judicata, Abolition , Straf klageverjährung, 
wenn man dieselben nicht rein materiell -rechtlich (als blosse 
Hinderungsgründe der Verurtheilung) auffasst, den Charakter 
von (negativen) Prozessvoraussetzungen abzusprechen, da es 
sich vielmehr in diesen wie in jenen Fällen um Voraus- 
setzungen der Möglichkeit eines Prozesses, um prozessuale 
Vorfragen, handelt und nur in anderem Betracht der Unter- 
schied besteht, dass hier die Prozesshinderung in dem Unter- 
gang der Klagfähigkeit wurzelt und eine definitive ist, dort 



ganz dasselbe, ob man Prozessfahigkeit des Beschuldigten fordert, oder dass der- 
selbe zur Zeit der That bezw. der Klageerhebung nicht unter 12 Jahren, nicht 
geisteskrank, nicht exterritorial sei. 

43) Vgl. Schanze, Rechtskraft des Strafurtheiles in Z. f. d. ges. Straf- 
rechtsw. IV S. 483 f., sowie auch John, Komment, z. R.-St.-P.-0. IS. 130 ff. 



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39 

der noch mangelnden Verfolgbarkeit entspringt und möglicher- 
weise nachträglich noch beseitigt werden kann. 

Kaum verständlich aber ist es, wenn Bin ding dem Un- 
verjährtsein der Strafklage die Bedeutung einer negativen 
Prozessvoraussetzung bezw. der eingetretenen Verjährung die 
Wirkung (nicht einer von ihm selbst anerkannten Prozess- 
hinderung, wohl aber) einer Hinderung des Sachurtheils 
um deswillen absprechen will, weil auf die vom Staatsanwalt 
wegen zweifelhafter oder von ihm verneinter Thatsache der 
Verjährung erhobene Klage hin das Prozessrechtsverhältniss 
begründet werden könne, so dass mit der Bejahung jener 
Thatsache in der Hauptverhandlung das Gericht nicht einzu- 
stellen, sondern in der Sache freizusprechen habe. Es wird 
hier übersehen, dass es sich ganz ebenso z. B. mit dem Ein- 
wand der res judicata oder des mangelnden Antrags verhält, 
dass auch hier, wenn der Einwand nicht sofort liquid bezw. 
das Antragserfordemiss nach der anfanglichen Qualifikation 
der That nicht begründet ist, aus praktischen Gründen häxifig 
in eine auch auf den Anspruch selbst sich erstreckende Unter- 
suchung eingetreten werden muss*^), dass aber, sobald diese 
Untersuchung die prozesshindemde Thatsache bezw. die Un- 
zulässigkeit der Straf klage herausgestellt hat, „das dennoch 
begründete Prozessrechtsverhältniss (weil nichtig) durch Ein- 
stellung, nicht durch Sachurtheil zu enden hat** ^^). 



44) Vgl. Schanze a. a. O. S. 483 f. Note 131: „Begrifflich sind 
Sachbegehren und Prozessbegehren sowie die bezüglichen Untersuchungen immer 
auseinander zu halten. Werden letztere aus praktischen Gründen vereinigt, so 
ist die Bedeutung der das Sachbegehren betreffenden Untersuchung vorläufig nur 
eine eventuelle, erst mit der Bejahung des Prozessbegehrens erlangt sie definitive 
Bedeutung.** 

45) Binding a. a. O. S. 808 f. Ziff. II, i sowie S. 613 (in Bezug auf den 
Mangel des Antrags): „die Einstellung bedeutet die Unzulässigkeit der Be- 



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40 

) Unerfindlich ist, wie „aus St.-P.-0. § 259 in Verbindung 
i 262,8 mit Bestimmtheit" sich ergeben soll, „dass das 
tit des Rechtes auf Sachurtheil durch die Verjährung 
verlustig geht" (Bin ding 1. c. S. 830). Es ist nicht 
l, dass § 262 „gerade die Findung des Sachurtheils be- 
e," zu welchem doch auch die Entscheidung der Straf- 
gehört, sondern derselbe befasst sich lediglich mit der 
heidung der Schuldfrage und enthält in Abs. 3 die (ganz 
üssige) Bestimmung, dass die Frage der Verjährung- nicht 
chuldfrage gehört. Da nun die Verjährung ebensowenig 
traffrage gehört *«), welche die Bejahung der Schuldfrage 
latürlich umsomehr die Möglichkeit einer solchen Bejah- 
ur Voraussetzung hat, so bleibt wohl nur übrig, die Ver- 
\g als eine prozessuale Vorfrage zu betrachten, deren 
ung den Prozess ohne richterliche Entscheidung über 
d- und Straffrage, nämlich mittels Einstellung beendet, 
zu dem gleichen Ergebniss auch das richtige Verständ- 



ig des Prozessrechtsverhältnisses". Gleichwie nun die Einstellung erfolgen 
auch wenn sich das Antragserforderniss erst im Laufe der Hauptverhand- 
id erst nach dem Schuldigverdikt der Geschworenen ergiebt, obwohl hier 
)zess in Bezug auf das vermeintliche Offizialdelikt ordnungsmässig eröffnet 

zu diesem Zeitpunkte der konstatirten mangelnden Prozessvoraussetzung 
(führt worden war, so muss das Gleiche auch im Falle der Strafklagever- 

gelten, wenn die Feststellung dieser Thatsache erst in der Hauptverhand- 
id nachdem „sich das Gericht scheinbar einUrtheil über die juristische 
Fenheit der That" gebildet hat (ebendas. S. 831), erfolgen konnte. — Mit 
jn im Texte gegebenen Ausführungen völlig übereinstimmend Olshausen 
; St.-G.-B. Nr. 8. 

>) Von Hindi ng selbst anerkannt S. 831 : ,,. . . es ist falsch, die £nt- 
Qg über die Verjährung als Theil der Entscheidung über die Straffrage zu 
ten; auch St.-P.-O. § 262,, thut dies nicht: das Gesetz erklärt nur die 
ung für nicht zur Schuldfrage gehörig'*. 



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41 

niss des § 266,4 St.-P.-O. führt, habe ich schon oben S. 31 
Note 34 berührt*'). 

d) Endlich erscheint es gerade vom Standpunkte Bin- 
dings, welcher den prozessualen Grundcharakter der 
Verfolgungsverjährung urgirt, als ungerechtfertigt, wenn der- 
selbe (S. 834. Note 28 i. f.) meint, es solle wegen der mittel- 
baren Rückwirkung des Erlöschens der Strafklage auf den 
materiellen Strafanspruch „diese Fol gethats ach e des Unter- 
ganges des Strafrechts auch prozessualisch im freisprechen- 
den Urtheile sich ausdrücken." Letzteres wäre nur statthaft, 
wenn entweder die Freisprechung nicht Sachentscheidung wäre 
oder wenn das Sachurtheil nicht eine zulässige Strafklage 
(nach Bin ding „die Anerkennung des Straf klagerechts") zur 
Voraussetzung hätte. Wird durch die Verjährung nach der 
ihr im Gesetz gegebenen Gestalt^®) zunächst nur die Straf klage 



47) Allerdings erklärt Binding S. 830 Note 20 meine Bezugnahme auf 
§ 266,4 St.-P.-0. , „wonach eine Freisprechung wegen Verjährung schon durch 
die gesetzlichen Anforderungen an die Entscheidungsgründe ausgeschlossen sein 
soll", für nicht verständlich: „der Angeklagte ist eben nicht für überführt zu er- 
achten**. Allein dieser Einwand ist kaum ernsthaft zu nehmen und es würde 
derselbe jedenfalls eine von seinem Autor nicht beabsichtigte Tragweite haben. 
§ 266,4 setzt doch augenscheinlich voraus, dass in der auf Grund einer zu- 
lässigen Straf klage durchgeführten Hauptverhandlung eine Ueberführung 
unternommen, aber nicht gelungen ist, hat aber entfernt nicht den Fall im Auge, 
dass wegen Unzulässigkeit der Strafverfolgung eine Ueberführung gar nicht statt- 
haft und selbst der etwa bereits durch das Schuldigverdikt erfolgten „sog. Fest- 
stellung Glauben zu versagen, die Antwort auf die Schuldfrage als keine Ant- 
wort" (1. c. S. 832) zu betrachten wäre. 

48) Gerade um deswillen, weil das Gesetz die von ihm im letzten Grunde 
beabsichtigte Anspruchsverjährung in der Form der Strafklageverjährung ver- 
wirklicht hat, ist der von Binding (S. 833 Note 28 Ziff. 1 i. f.) gegen Ols- 
hausen und mich gerichtete Tadel hinfallig, dass wir im Widerspruch mit 
unserer materiell - rechtlichen Auffassung der Verjährung „für ein Einstellungs- 



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42 

^geschlossen , dann hat das Urtheil, welches die verjährte 
klage zurückweist, nicht über die Sache selbst zu entscheiden, 
idern lediglich die Unzulässigkeit einer solchen Entscheidung 
»zusprechen. Dass letzterer Ausspruch im praktischen Re- 
tate auf dasselbe hinauskommt, wie eine Freisprechung, be- 
irt nicht die Verschiedenheit des juristischen Charakters und 
stattet nicht eine Vertauschung der Formulirung. Wäre 
igens ein freisprechendes Urtheil gegenüber der verjährten 
af klage zulässig oder geboten, dann müsste das Gleiche 
> gleichem Grunde auch gegenüber der verbrauchten oder 
•ch Abolition beseitigten Strai klage gelten, da auch hier der 
tergang des Strafrechtes Reflex Wirkung der Zerstörung der 
agfähigkeit ist. Indem Binding in diesen letzteren Fällen 
istellung, bei der Verjährung aber Freisprechung fordert, 
landelt er wesentlich gleichartige Fälle verschieden und 
•leugnet er die Forderung der juristischen Konsequenz. 



Durch die vorstehenden Ausfuhrungen sollte die in meiner 
heren Abhandlung vertretene Auffassung, dass die heutige 
iminalverjährung*^) ein gemischtes, theils materiell- theils 



leil plaidiren**. Es dürfte vielmehr gerade unser Verdienst sein, gegenüber 
bisher herrschenden Ansicht den gemischten Charakter des Instituts durch 
3nung seiner prozessualen Einkleidung und der hiermit verbundenen rechtlichen 
rkungen klargestellt zu haben. Mit besserem Rechte lässt sich jener Vorwurf 
• in umgekehrter Richtung) gegen Binding selbst erheben, welcher die Ver- 
ungsver jährung als ein ihrem Grund und Wesen nach prozessuales Institut 
asst, dieselbe aber materiell-rechtlich (als Erlöschung des Strafrechtes) in die 
:heinung treten lässt und hiemit den Standpunkt des Gesetzes in sein Gegen- 
1 verkehrt. 

49) Und zwar in ihren beiden Arten der Strafverfolgungs- und der Straf- 
streckungsverjährung, deren Parallelismus ein durchgreifender ist. Wenn sich 



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43 

prozessrechtliches Institut sei, bekräftigt und gegen die in- 
zwischen erhobene Anfechtung vertheidigt und gefestigt werden. 



auch die gegenwärtigen Erörterungen aus naheliegenden Gründen vorzugsweise 
mit der für die juristische Konstruktion interessanteren und schwierigeren Ver- 
folgungsver jährung beschäftigt haben, so wurde doch von vornherein und wieder- 
holt der übereinstimmende Charakter und Aufbau beider Arten der Verjährung 
betont und mag hier noch einmal Veranlassung genommen werden, gegen die An- 
sicht Binding's, welcher im geraden Gegensatze zu Olshausen § 66 St.-G.-B. 
Nr. 14 die Vollstreckungsverjährung als ein rein materiell-rechtliches Institut be- 
trachtet, Widerspruch zu erheben. Allerdings gehört auch die Vollstreckungs- 
verjährung, wie die Verjährung der Strafverfolgung, ihrer Idee und ihrem letzten 
Grunde nach dem materiellen Rechte an, insofern es auch bei ihr auf Ver- 
nichtung des (judikatmässig festgestellten) materiellen Strafanspruchs abgesehen 
ist. Aber diese Zerstörung des Strafanspruchs wird auch hier nicht direkt (etwa 
durch eine Vorschrift: die rechtskräftig erkannte Strafe fällt weg), sondern sie 
wird in prozessualer Form und mit der durch diese Form bedingten Wirk- 
ung herbeigeführt, indem die Vollstreckung der bis zum Eintritt der Ver- 
jährung noch nicht zum Vollzuge gelangten Strafen ausgeschlossen wird. Des- 
halb, weil es sich nach der gesetzlichen Einkleidung nicht um unmittelbare Ver- 
jährung des Strafanspruchs selbst, sondern der prozessualen VoUstreckungsbe- 
fugniss handelt, bleiben von dieser Verjährung diejenigen (N^ben-) Strafen un- 
berührt, welche keiner besonderen Vollstreckungshandlung bedürfen (wie die 
Strafen des Verlustes der bürgerlichen Ehrenrechte oder einzelner derselben oder 
der Unßlhigkelt zur eidlichen Vernehmung als Zeuge oder Sachverständiger) oder 
welche mit der Strafverbüssung nicht in innerem Zusammenhange stehen, sondern 
einen eminent polizeilichen Charakter haben (wie nach ausdrücklicher Bestimmung 
<*cs § 38,3 St.-G.-B. das Recht der höheren Landespolizeibehörde, den Ver- 
urtheilten auf bestimmte Zeit unter Polizeiaufsicht zu stellen, imgleichen auch 
kraft unbedenklicher Analogie das Recht derselben, den zur Haft Verurtheilten 
bis zu zwei Jahren in ein Arbeitshaus unterzubringen oder zu gemeinnützigen 
Arbeiten zu verwenden, vgl. auch Bin ding 1. c. S. 854), während allerdings die 
Vollstreckung der Einziehung und Unbrauchbarmachung von Gegenständen (§§ 40 f. 
St.-G.-B.) mit der Vollstreckung der Hauptstrafe hinwegfallen dürfte, vgl. H. 
Meyer Lehrb. (4. Aufl.) S. 389. Würde das Gesetz den staatlichen Strafanspruch 
selbst zum unmittelbaren Objekt der Verjährung gemacht haben, so müssten mit 
dem Eintritt der letzteren alle Straffolgen wegfallen bezw. deren Fortdauer 
cessiren und es wären die vorhin angeführten Ausnahmen prinzipwidrige Be- 
sonderheiten, während dieselben mit der auch dieser Verjährung gegebenen pro- 



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44 



•übrigen noch einige Schlussbemerkungen, um in grossen 
tien die rechtliche Bedeutung und Tragweite dieser Auf- 
ng zu markiren. 

^st die Kriminalverjährung ihrem Grundgedanken nach 
nateriell-rechtliches Institut, wurzelt sie „in Rücksichten 
las Strafrecht," dann gehören auch die gesetzlichen Vor- 
ften, welche die positiven und negativen Bedingungen 
Iben regeln (Dauer, Beginn und Berechnung der Ver- 
ngsfristen, Stillstand und Unterbrechung der Verjährung) 
materiellen Rechte an : eine Aenderung dieser Vorschriften 
5 eine Aenderung des materiellen Strafrechts zu betrachten 
darum nach § 2,2 St.-G.-B. zu beurtheilen, wonach bei 
chiedenheit der Gesetze von der Zeit der begangenen 
ilung bis zu deren Aburtheilung^®) das mildeste Gesetz 



len Einkleidung (als Hemmung „der Thätigkeit der Vollstreckungsbehörden, 
B ohnedies nach Vorschrift der St.-P.-O. Buch VII Abschn. i zu entwickeln 
ürde**, Olshausen zu § 66 St -G.-B. Nr. 14) im Einklang oder wenigstens 
im Widerspruch stehen. 

>0) Seinem "Wortlaute nach findet darum § 2 ^ St.-G.-B. auf die VoUstreck- 
irjährung der §§70 ff. keine Anwendung, weshalb vielfach die Ansicht ver- 
wird, dass die Vollstreckung der vor Geltung des R.-St.-G -B. rechtskräftig 
iten Strafen überhaupt nicht oder lediglich nach Massgabe der betreffenden 
Bn Gesetze verjähre, so insbesondere Olshausen zu §2 St.-G.-B. Nr. 13, 
ze in V. Holtz. Handb. d d. Strfrs. II, S. 21, Hälschner gem. d. Strfrt. 
26 u. 129 Gleichwohl dürfte die gegentheilige Meinung (r. insbes. v. 
., Lehrb. S. 80 u. Bind in g, Handb. S. 266 f.) den Vorzug verdienen, da 
F., insofern sie beim Vorhandensein der hier statuirten Bedingungen jede 
reckungshandlung untersagen , zugleich prozessualen Charakter haben und 
vom Tage ihrer Geltung an „unbedingte Anwendbarkeit heischen, auch wenn 
licht existirte" und weil nach dem Grundgedanken des letzteren „das neue 
e Recht soweit zur Anwendung kommen soll, als dies ohne Abänderung 
iheren Urtheile möglich ist". 



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45 

anzuwenden ist^^), — ein Verstoss gegen jene Vorschriften 
(wenn z. B. das Vorliegen der Verjährung rechtsirrthümlich 
verneint und auf Strafe erkannt wird oder umgekehrt) enthält 
eine Verletzung materieller Rechtsnormen, womit aber in der 
Regel zugleich eine Verletzung prozessualer Rechtsnormen 
konkurrirt^^)^ — die Wirkung der eingetretenen Verjährung ist 
(mittelbare) Tilgxmg des potentiellen ^^) bezw. des bereits rechts- 



5t) Und zwar ist unter dem anzuwendenden mildesten Gesetze ^dasjenige 
zu verstehen, nach welchem der konkrete der Aburtheilung unterliegende Fall 
die mildeste Beurtheilung erfahrt **, mithin auch dasjenige Gesetz, nach welchem 
wegen eingetretener Verjährung eine Strafverfolgung und Bestrafung nicht 
mehr statthaft ist, sollte auch die bezügliche Straf bestimmung desselben an sich 
die härtere sein, immer jedoch mit dem Vorbehalte, dass die sämmtlichen auf 
die Verjährung bezüglichen Rechtssätze der zu vergleichenden Gesetze ein Ganzes 
bilden, — so mit der herrschenden Meinung Olshausen zu § 2 St.-G.-B. Nr. 
17 u. 19 sowie auch Binding 1. c. S. 267 f. — Von selbst versteht sich übrigens, 
dass z. B. die Frage, ob eine wegen der begangenen That gegen den Thäter ge- 
richtete Handlung des Richters vorliegt, wie sie § 68 St.-G.-B. zur Unterbrech- 
ung der Verfolgungs Verjährung fordert, nach den einschlägigen Prozessgesetzen 
zu beurtheilen ist. 

52) Vgl. meine frühere Abh. S. 287 fF. 

53) Die Frage, ob „das verjährte Delikt" (eine von vornherein uniichtige 
Ausdrucksweise, da nicht das Delikt, sondern nur Strafklage und Strafanspruch 
aus dem Delikte durch Verjährung erlöschen) gleichwohl noch rechtlichen Ein- 
fluss üben könne (so indem es zum Beweise der Eigenschaft eines späteren Deliktes 
als Kollektivdelikt benützt wird, oder indem es bei der Strafzumessung hinsicht- 
lich eines anderen Deliktes in Betracht 'gezogen wird, oder indem es im Ver- 
lan mdungsprozess bezw. im Prozess wegen falscher Anschuldigung zum Gegen- 
stande des Wahrheitsbeweises gemacht wird) wird bejaht von H. Meyer a.a.O. 
S. 389, Hälschner 1. c. I S. 704, Heinze in v. Holtz. Handb. II S. 626, 
hingegen verneint von Binding 1. c. S. 826 Note 7. Letzterer Meinung ist bei- 
zupflichten und zwar liegt der Grund nicht in dem durch die Verjährung be- 
wirkten Erlöschen des Strafanspruchs als solchen, sondern darin, dass nach dem 
spezifischen Grunde und Charakter der Verfolgungs Verjährung mit dem Ab- 
lauf derselben jede richterliche Untersuchung und Feststellung des behaupteten 
Deliktes rücksichtlich seiner That- und Schuldseite ausgeschlossen sein soll. 



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46 

Iftig festgestellten Strafanspruchs (vorbehaltlich der in Note 49 
züglich der Vollstreckungsverjährung hervorgehobenen Ein- 
iränkungen). 

Da aber diese Anspruchs Vernichtung in unserem positiven 
»cht einen spezifisch prozessualen Ausdruck erhalten hat 
d da insbesondere die Verjährung der Strafverfolgung zu- 
nch in prozessualen Rücksichten (Beweisverdunkelung) wur- 
t, so gehört dieselbe ganz wesentlich auch dem Prozess- 
chte an: die Frage, ob Verfolgungsverjährung eingetreten 
oder nicht, bildet eine in jedem Stadium des Verfahrens 
n Amtswegen zu prüfende und möglichst rasch aufzuklärende 
Dzessuale Vorfrage, ihre Verneinung^*) eine (negative) Pro- 
>s Voraussetzung, ihre Bejahung ^^) eine Prozesshinderung: 
5 verjährte Straf klage ist nicht zu erheben, die gleichwohl 



54) Es bedarf zwar, wenn der Einwand der Verjährung nicht förmlich er- 
len worden ist, keiner ausdrücklichen Feststellung dahin, dass die Verjährung 
:ht eingetreten sei, wohl aber muss im Falle stillschweigender Verneinung 
selben das ergehende Instanzurtheil die nöthigen thatsächlichen Feststel- 
gen (insbesondere bezüglich der Zeit der Thatverübung) zur Beurtheilung der 
jährungsfrage enthalten, widrigenfalls „eine Revision erfolgreich auf eine solche 
terlassung gestützt werden kann, weil dadurch die prozessualische Rechtsnorm 
letzt ist, dass das NichtVorliegen eines Prozesshindernisses feststehen muss", 
shausen zu § 66 St.-G.-B. Nr. 10. 

55) Diese Bejahung hat, wenigstens in dem die Hauptverhandlung abschliessen- 
Urtheil, nach dem allgemeinen Grundsatze in dubio mitius auch dann statt- 

nden, wenn die Zeit der Begehung der straf baren Handlung nicht hinreichend 
au zur Beurtheilung der Verjährungsfrage festgestellt werden kann, weiin also 
h der thatsächlichen Feststellung die Möglichkeit besteht, dass der Zeit- 
ikt der Verübung hinter der Verjährungsfrist zurückliege: denn es handelt 
1 hier nicht um einen rein materiell-rechtlichen Strafaufhebungsgrund im Sinne 
§ 259,2 St.-P.-O., dessen Vorliegen positiv festgestellt werden muss, sondern 
slmehr darum, dass das Nichtvorliegen des Prozesshindemisses der Verjährung 
stehe**, Olshausen 1. c. Nr. 10, vgl. auch H. Meyer Lehrb. (4. Aufl.) S. 375. 



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47 

erhobene, wenn ihre Verjährung prima facie erkenntlich ist, 
zurückzuweisen, ~ ergiebt sich die Thatsache der Verjährung 
erst in der eingeleiteten Voruntersuchung, so ist die Eröffnung 
des Hauptverfahrens abzulehnen und der Beschuldigte ausser 
Verfolgung zu setzen, — wird das Vorliegen der Verjährung erst 
nach Eintritt in die Hauptverhandlung ei^kannt, so hat das 
nunmehr ergehende Urtheil von einer Beantwortung der Schuld- 
frage (unter Ignorirung einer etwa gleichwohl schon erfolgten 
Bejahung derselben) und darum überhaupt von einer Sachent- 
scheidung abzusehen und wegen des vorliegenden Prozesshin- 
demisses lediglich auf (definitive) Einstellung, mit welcher 
Consumtion des Strafanspruchs verbunden ist, oder auf Unzu- 
lässigkeit der Strafverfolgung zu lauten. Ein Rechtsirrthum 
des Instanzgerichtes bezüglich der Verjährung begründet die 
Revision wegen Verletzung prozessualer Rechtsnormen, und 
zwar nicht bloss dann, wenn sich der Irrthum gerade auf den 
prozesshindemden Charakter der Verjährung, sondern auch 
dann, wenn er sich auf die (zunächst materiell -rechtlichen) Be- 
dingungen derselben bezieht, weil und sofern dadurch auch ihr 
prozesshindemder Charakter berührt bezw. verläugnet wird^^). 



56) Vgl. meine frühere Abh. S. 288 fF. und die daselbst gegebenen näheren 
kasuistischen Ausführungen. 



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